臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第586號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃恆德
指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15284號、109年度偵字第19353號），本院判決如下
：
主 文
黃恆德被訴販賣第二級毒品部分無罪；持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分免訴。
扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號2至4所示之物，均沒收之。
理 由
甲、無罪部分:
壹、公訴意旨略以：被告黃恆德明知販賣毒品係非法行為，於民 國109年6月26日14時45分，與余秉宏以網路通訊軟體聯繫後 ，相約於臺南市安平區府平路267巷口，以新臺幣（下同）2 000元販賣第二級毒品甲基安非他命2包給余秉宏。嗣經警方 於109年7月2日查獲余秉宏持有第二級毒品甲基安非他命2包 (含袋重0.25公克、0.64公克)，經余秉宏供述而查獲上情。 因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第 二級毒品罪嫌。
貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高
法院判決意旨所示，本案既為無罪之判決，自無庸就以下判 決內所引各項證據是否具證據能力逐一論述，合先敘明。參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認 定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬 制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院53年台上字第656號、76年台上字 第4986號判例參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對 向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者 嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例 第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係 之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避 免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪 之認定（最高法院97年度台上字第3281號、第1705號判決參 照）。
肆、公訴人認被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 無非係以證人余秉宏之證述、余秉宏遭扣案之證物甲基安非 他命2包、濫用藥物成品檢驗鑑定書、余秉宏之尿液檢驗報 告、余秉宏與被告所駕駛車輛於109年6月26日下午之車牌辨 識紀錄、2人毒品交易地點照片等，為其主要論據。伍、訊據被告堅詞否認販賣甲基安非他命與余秉宏，辯稱：我聯 絡余秉宏是要問他有無其他租屋處，他看到我桌下有吸食器 就叫我分一點給他，因我有販賣前科，我不敢賣他，我就假 裝到廚房要裝給他，我就裝冰糖給他云云。經查：一、證人余秉宏於警詢及偵查中雖均證述:我於109年6月26日下 午2時45分許，在臺南市安平區育平二街與府平路267巷口， 向被告購買2000元之安非他命（按應指甲基安非他命）1包 ，我都是用FACETIME與被告聯絡，直接說要去找他，現場才 跟他說要買多少毒品，我們都會事先以FACETIME聯絡，我被 扣案的甲基安非他命2包是向被告買的等語（警卷一第17至1 8頁、23至24頁，偵卷一第115至117頁），且被告亦坦承有 於前揭時地與證人余秉宏見面之事實（本院卷第71頁、227
頁）。惟依前揭說明，被告有無於前揭時、地，販賣第二級 毒品與證人余秉宏之事實，仍應有其他證據佐證證人余秉宏 指證之真實性，不能單以購毒者片面指證，遽採為被告有罪 之認定。
二、觀諸檢察官所舉余秉宏之尿液檢驗報告，雖余秉宏經採尿結 果呈現安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有臺南市政府 衛生局檢驗結果報告可參（偵卷一第122至123頁），然此僅 足以證明證人余秉宏有於警方查獲前施用第二級毒品甲基安 非他命之事實，尚不足以直接或間接推論、證明其毒品來源 即向被告購得。又證人余秉宏事後帶同警方前往府平路267 巷口取證之現場照片及其與被告所駕駛車輛於109年6月26日 下午之車牌辨識紀錄（警卷一第47至51頁、55至65頁），亦 僅足以證明兩人有於前揭時、地見面之事實，惟就兩人因何 事見面、見面後是否有交易毒品行為等情，仍屬無法證明。三、再者，證人余秉宏雖於警詢及偵查中均指證向被告購毒前， 會以FACETIME與被告先行聯繫，惟遍查卷內資料，並無任何 關於證人余秉宏與被告於前揭時、地見面前之聯繫紀錄，即 無從佐證其此部分指述內容之真實性。復一一檢視卷內其他 證據資料，其中證人余秉宏提供之手機截圖及翻拍照片（警 卷一第37至45頁），僅足以認定被告與余秉宏間於109年4月 、5月間有FACETIME訊息或網路匯款紀錄，惟均未能見出證 人余秉宏有於109年6月26日與被告為毒品交易之任何跡象。 且被告持用之0000000000門號於109年6月20至30日間發受話 資料查詢（偵卷一第51頁），亦查無有於109年6月26日之任 何通話紀錄。被告之前揭門號扣案手機經數位採證結果，亦 查無與證人余秉宏之任何聯繫紀錄，此有臺灣臺南地方檢察 署109年11月23日勘驗筆錄及附件可參（偵卷一第183至194 頁）。從而，證人余秉宏上開警詢及偵訊時指證向被告購買 毒品之證述內容，顯然欠缺任何補強證據，揆諸前揭說明， 即無從採為不利被告之認定。
四、又證人余秉宏上開指證內容，除無補強證據可佐其指證內容 之真實性外，其尚於偵查中及本院審理時翻異前詞，否認有 向被告購買甲基安非他命之事實（偵卷一第141頁、227頁、 255至256頁，本院卷第206至207頁、210至216頁），如此更 難據為不利被告之認定。末以，本件被告係於109年7月1日 遭警方查獲，並於同年月3日在其所駕車輛內查獲第二級毒 品甲基安非他命14包、吸食器2組、分裝袋3包及磅秤1個， 此有臺南市政府警察局永康分局查獲施用（持有）毒品案件 經過情形紀錄表、臺南市政府警察局永康分局永信派出所扣 押筆錄、臺南市政府警察局永康分局扣押物品目錄表、高雄
市立凱旋醫院高市凱醫驗字第65565號濫用藥物成品檢驗鑑 定書等在卷可參（警卷二第3頁、15至21頁、23頁、27至31 頁），則被告遭查獲日距離證人余秉宏指證販賣毒品甲基安 非他命之時間即109年6月26日，已相隔約5至6日，實難以本 案查獲上開扣案物之狀態，憑以認定被告先前有販賣甲基安 非他命與余秉宏之事實。更何況本件查獲被告時，採集其尿 液送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，被告復經 本院以109年度簡字第2904號判決施用第二級毒品確定，有 該判決書及被告前案紀錄表在卷可查（偵卷二第59至61頁， 本院卷第31至32頁）。則被告供稱扣案甲基安非他命係供其 施用等情（本院卷第229至230頁），並非無據。是上開扣案 物充其量僅能認定被告有施用甲基安非他命之情形，尚難佐 證被告有販賣甲基安非他命予余秉宏之事實。
陸、綜上所述，本件證人余秉宏先前指證被告販賣毒品之內容， 既無補強證據可佐其指證內容之真實姓，且其指證復有前後 不一致之瑕疵，復查卷內亦無其他證據可資認定被告有被訴 販賣第二級毒品與余秉宏之犯行，揆諸前揭說明，自應就此 部分諭知被告無罪之判決。
柒、本件證人余秉宏於檢察官偵查及本院審理中，均先後以證人 身分供前具結而為證述。詎其就本件被告有無販賣甲基安非 他命此對於案情有重要關係之事項，分別於偵查、審判中為 完全相反之證述，是否涉有刑法第168 條之偽證罪嫌，宜由 檢察官另為適法之處置，併此敘明。
乙、免訴部分：
壹、公訴意旨略以：被告黃恆德意圖販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命，於109年7月1日23時20分，在臺南市○○區○○街000 號前，因駕駛張毅倫所有AXW-5133號自用小客車，為臺南市 政府警察局永康分局永信派出所員警攔查，發現其為毒品通 緝犯而予以逮捕，並將上開車輛停放在永信派出所，張毅倫 於109年7月3日至永信派出所（臺南市○○區○○街000巷000號 ）領車，於協同警方清點車內財物過程中，副駕駛座置物箱 突開啟掉下，警方遂發現置物箱後方有第二級毒品甲基安非 他命14包(含袋重46.8公克，淨重43.009公克，純質淨重27. 486公克)、安非他命吸食器2組、分裝袋3包、磅秤1個等物 ，經詢問被告承認為其所有。因認被告此部分涉有毒品危害 防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語 。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明 文。又刑事訴訟法第303條第2款規定，已經提起公訴或自訴
之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係 以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者 為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款 諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台 非字第173號判例意旨參照）。再按法律上一罪之案件，無 論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件， 其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部 分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪， 即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全 部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之 整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案 件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全 部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理 原則）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起 訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚 有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此 即既判力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號判決意 旨參照）。次按吸收犯為實質上一罪；刑法上所謂吸收犯， 係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而 發生吸收關係者而言（最高法院100年度台上字第5119號、9 0年度台非字第174號判決意旨參照）。
三、又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意 圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪 。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利 以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在 行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品 是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有 毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上 述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人 主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒 品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有 ，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏 而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品 而購入等），如無積極證據，自不得僅憑持有毒品數量之多 寡，或有查獲相關工具等情狀，或以被告所辯非基於營利目 的而販入毒品之辯解不能成立，即遽行推定其係基於販賣營 利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年 度台上字第1085號判決、101年度台上字第160號判決、98年 度台上字第4875號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例 第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之
意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入 或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以 營利，且迄未著手賣出者而言。此之意圖販賣而持有第一級 、第二級毒品罪，與同條例第11條第1項、第2項之持有第一 級毒品罪及持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而 持有第一級毒品、第二級毒品，為其基本犯罪事實；前二罪 乃依序分別為後二罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有 為其加重處罰之條件，該四罪均為法律規定應予評價處罰者 ，即令前二罪與後二罪在法律上之規範評價輕重容有不同， 於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事 實如已涵蓋持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，法院認定 之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二 級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價 之適用（最高法院49年台非字第20號判例、96年度台上字第 6309號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告供述、證人余 秉宏、張毅倫之證述、余秉宏遭扣案之甲基安非他命2包、 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、余秉宏之尿液 檢驗報告、余秉宏與被告所駕車輛之車牌辨識紀錄、被告與 余秉宏交易毒品地點照片、被告遭扣案之第二級毒品甲基安 非他命14包、吸食器2組、分裝袋3包、磅秤1個、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、證人張毅倫所有AXW- 5133號自用小客車代保管書、汽車讓渡合約書、借據等為其 主要論據。訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：上開扣 案之毒品甲基安非他命14包係供自己施用，非供販賣之用等 語。經查：
㈠、檢察官所舉證人余秉宏之證述、余秉宏遭扣案之甲基安非他 命2包、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、余秉 宏之尿液檢驗報告、余秉宏與被告所駕車輛之車牌辨識紀錄 、被告與余秉宏交易毒品地點照片，無非欲證明被告曾販賣 第二級毒品甲基安非他命與證人余秉宏，然此部分被告被訴 販賣第二級毒品與證人余秉宏之犯行，業經本院認定僅有證 人余秉宏之單一指述，欠缺任何補強證據，且其前後證述亦 有不一之瑕疵，尚難作為不利被告之認定，詳如前述，則檢 察官再以證人余秉宏曾向被告購毒等情，認被告係基於意圖 販賣之意思而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命14包云云 ，顯然不具推論基礎。
㈡、另依據被告之供述、張毅倫之證述、張毅倫所有AXW-5133號 自用小客車代保管書、汽車讓渡合約書、借據、濫用藥物成 品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照
片及扣案之毒品甲基安非他命14包、吸食器2組、分裝袋3包 、磅秤1個等物，固足以認定證人張毅倫車內查獲之前開扣 案物品均為被告所有，然被告始終否認其持有上開毒品係出 於販賣意圖。而參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因 案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共 同施用目的，而1次購入較多數量，甚或因為1次大量購入， 而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入 毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，仍 應參酌其他證據以定之。是扣案之第二級毒品僅足證明被告 持有第二級毒品為數甚多，吸食器、包裝袋及磅秤亦均非專 供販賣毒品時使用之物，亦可供其犯施用毒品罪時所用，尚 難執此據為證明被告具有意圖販賣毒品主觀犯意之積極證據 。
㈢、又綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查 獲被告販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監 察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資 證明其持有扣案之甲基安非他命，除供己施用外，尚有另起 販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於 通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度。揆諸前 揭說明，自不能僅以被告持有前揭毒品，逕予推論其係基於 販售牟利之意圖而持有前揭毒品，而將其他有利於被告之合 理可能均予排除。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第 5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合。惟因 扣案如附表編號1所示白色結晶14包，經送高雄市立凱旋醫 院鑑驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，且 其中13包檢驗前總純質淨重已逾20公克（各包檢驗前純質淨 重詳見附表），有高雄市立凱旋醫院109年8月28日高市凱醫 驗字第65565號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（警卷二 第27至31頁），故本件被告涉犯之法條為毒品危害防制條例 第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且因 意圖販賣而持有第二級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪，二者均有持有之事實，基本社會事實同一，檢察 官於起訴書亦有敘明，應屬本院審理範圍。
㈣、再查，本件被告曾於109年7月1日下午5時30分許，在臺南市○ 區○○路000號「欲望城市Motel」某房間內，施用第二級毒品 甲基安非他命1次，其該次違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之犯行，業經本院以109年度簡字第2904 號判決處有期徒刑5月，於109年11月10日確定，有該案判決 書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（偵卷二第59至 61頁，本院卷第31頁）。而被告於本院審理中供稱：扣案之
甲基安非他命是我在109年6月29日或30日左右買的，我當時 買1兩10包，被扣到14包是因為有些是先前沒吃完剩下的， 我買到以後就到汽車旅館施用，這些都是我自己要施用的等 語（本院卷第229至230頁）。準此，被告持有扣案之甲基安 非他命後進而施用，依上開說明，其持有及施用行為因具有 實質上一罪關係，是其施用部分既業經法院判處罪刑確定， 前案確定判決之效力應及於其持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪。是檢察官再就本案提起公訴，即有違一事不再理 原則。準此，本案被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上 部分，應為該前案施用第二級毒品確定判決之既判力所及， 揆諸首揭說明，本件此部分自應為諭知免訴之判決。五、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項 之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法 律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨 宣告沒收；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第40條第1項、第2項、第 3項、第38條第2項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1項前段亦定有明文。查本件扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命14包，經送驗後確檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，業如前述，是除就因檢驗用罄部 分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯人 所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定， 沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，因無論以何種方式析 離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查 獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定沒收銷燬之。另扣案如附表編號2至4所示之物，業 據被告供稱為其所有且供施用毒品所用（警卷二第7頁）， 爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段、第40條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官鄭聆苓、陳擁文到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張婉寧
法 官 黃鏡芳
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊意萱 中 華 民 國 110 年 12 月 7 日附表:扣案物
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命（含外包裝袋） 14包 均白色結晶，除1包檢驗後檢體用罄外，其餘驗前純質淨重各約10.963公克、2.297公克、1.155公克、2.501公克、2.221公克、2.460公克、2.536公克、0.327公克、2.295公克、0.160公克、0.128公克、0.263公克、0.180公克 2 吸食器 2組 3 分裝袋 3包 4 磅秤 1個