臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第1061號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳柏縉
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第16310、19226號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案之IPHONE手機壹支（IMEI：00000000000000）及內搭0000000000門號SIM卡壹枚，均沒收之；未扣案之犯罪所得合計新臺幣陸仟肆佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
甲○○智識正常，應知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且目前流通之毒品咖啡包通常含有毒品危害防制條例管制之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之個別犯意，持用0000000000門號手機連結網際網路，以通訊軟體微信所申設之帳號「雷」在朋友圈張貼販賣「菸」（指愷他命）及毒品咖啡包之訊息，待購毒者與其聯繫後，即分別於下列時、地，販賣第三級毒品以牟利：一、陳奕瑋於民國109年10月2日4時19分許，以微信暱稱「002」 與甲○○使用之微信暱稱「雷」聯繫毒品交易後，甲○○即於同 日4時30分許，在臺南市中西區環河街某處，將價格新臺幣 （下同）2,400元之第三級毒品愷他命1包及2,000元之第三 級毒品咖啡包5包販賣交付陳奕瑋，並收取價金4,400元，當 場銀貨兩訖。
二、王○任（92年9月16日生，姓名詳卷）於109年5月26日0時許 ，透過乙○○（另案偵查中）與甲○○聯繫毒品交易後，甲○○即 於同日2時許，經由乙○○在臺南市旗哥牛肉湯後方停車場， 將價格2,000元之第三級毒品咖啡包5包販賣交付販賣王○任 ，王○任並將價金2,000元交由乙○○轉交甲○○。經警於110年10月13日8時25分許，持本院核發之搜索票在臺南市○區○○街000巷00號前，對甲○○執行搜索，扣得其所有販賣毒品聯絡使用之IPHONE手機1支（IMEI：00000000000000）及內搭00000
00000門號SIM卡1枚。
理 由
一、證據能力之說明
本件認定事實所援引之下列供述及非供述證據，提示當事人 及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第107至111頁），關 於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內 容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況 ，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查 無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性 而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、 同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認 定事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承 不諱（本院卷第106、111至116、138、145頁），核與證人 陳奕瑋、乙○○、王○任之證言相符（陳奕瑋部分見警卷第77 至81頁、偵卷第121至122頁；乙○○部分見警卷第43至47、58 至59、63至65、69至71頁、偵卷第123至124頁；王○任部分 見警卷第37至39頁、偵卷第187至188頁），並有扣案被告持 有之0000000000門號手機內其與暱稱「002」之陳奕瑋間微 信對話紀錄（見警卷第113至115頁、本院卷第90-3頁公務電 話紀錄）、王○任與乙○○之臉書Messenger對話紀錄（見本院 卷第90-1頁及87頁陳俊佑警員職務報告）、乙○○提供被告（ 暱稱「雷」）於微信上之朋友圈發文擷圖（見他卷第73至75 頁及本院卷第89頁陳俊佑警員職務報告）、扣案被告持有之 0000000000門號手機內微信對話紀錄（見他卷第77至83頁及 本院卷第89頁陳俊佑警員職務報告）等件在卷可稽，是被告 之任意性自白與事實相符，可以採信。關於販毒之獲益，被 告供承：出售愷他命之價差是1包（約1公克）400元，賣毒 品咖啡包的獲利是1包200元等語（見本院卷第112至113頁） ，足證其係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利意圖，被 告上開犯行事證明確而堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為上開犯罪事實二所載之行為後 ，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第17條第2 項等規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生 效施行。該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以
下罰金。」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」；又修正前該條例第9條第1項規定原規定：「成年人 對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二 分之一」，修正後則規定為：「成年人對未成年人販賣毒品 或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」 、並增修同條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之 毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二 分之一。」；又修正前該條例第17條第2項原規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」。經比較修正前後之法律，修 正後毒品危害防制條例第4條第3項提高罰金刑上限；修正後 毒品危害防制條例第9條第1項、第3項規定成年人對未成年 人犯販賣第三級毒品罪及販賣混合2種以上之毒品者，均須 依該條項規定加重其刑，相較於修正前並無此加重其刑之規 定；另修正後毒品危害防制條例第17條第2項則限制被告需 於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件。故上開等 條文修正後之規定均對被告較為不利，依刑法第2條第1項前 段規定，被告所為如犯罪事實二所載之犯行，應適用被告行 為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第9 條、第17條第2項之規定。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪；其就犯罪事實二所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又其各 該販賣而持有之第三級毒品，無事證證明其純質淨重逾法定 限制，本不為罪。
㈢被告所犯上開販賣第三級毒品罪2次，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
㈣被告雖於本院審理中坦承不諱，惟因其於警詢及偵查中均否 認有何販賣愷他命或毒品咖啡包之犯行（警卷第9至13頁、 偵卷第131至133頁），故其於警詢、偵查中均未自白犯罪， 無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，且為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「 可憫恕之情狀較為明顯」之標準者，始足當之（最高法院45 年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例及修正之立法 理由參照）。販毒犯行危害至鉅，乃萬國公罪，因而衍生之 各類刑案，更是治安敗壞之淵藪，社會各界對於防制毒品無
不殷切期盼，且向來係國家嚴予查緝之犯罪。本件被告年輕 力壯，未思奮勉，藉販毒獲利，流散毒害，戕人身心，故違 厲禁，洵足見其僥倖之心態，甚或有敵視法規範之意識，又 販賣毒品罪之法定本刑固然甚重，然立法者已另定毒品危害 防制條例17條第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條 款，被告自得依其個案情形主張適用，以資執法者依具體情 節妥適量刑，然被告於警、偵訊時否認犯行，且迄未供出其 毒品上游，致未能適用上開減刑規定，復衡酌其素行、智識 、生活、家庭及犯罪情節等因素（詳下述），客觀上難認有 若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情；且被告本案 販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之數量、金額雖非大、 中盤販毒者，惟依其利用通訊軟體微信發布販毒訊息之犯罪 情節觀之，非僅偶發之販毒者，無何情非得已之處；復以修 正前、後販賣第三級毒品犯行之法定最低度刑為有期徒刑7 年以上，與販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑相較 ，刑罰嚴峻程度已相對和緩，尤難認有情輕法重之苛刻，是 本院認被告本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈥爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第三級毒品愷他 命及毒品咖啡包以牟利，助長毒品之氾濫，所為應予非難， 併考量被告販賣第三級毒品之種類、次數及數量、販賣毒品 之對象、各次販賣金額不多，與長期藉販毒牟取暴利之「毒 品盤商」仍屬有別，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、 所生危害、素行、陳明之智識程度與家庭生活狀況（見本院 卷第146頁）及嗣於本院審理時終能坦承犯行之犯罪後態度 等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之宣告刑。復審酌 被告販賣毒品種類、金額、販賣毒品對象暨次數、犯罪期間 係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，衡以刑法第51條 第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於 販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其 餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則 ，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑為有期徒刑 7年6月。
四、沒收之說明
㈠扣案之IPHONE手機1支（IMEI：00000000000000）及內搭0000 000000門號SIM卡1枚，係被告所有供其販毒聯絡使用，業據 被告供明在卷（見本院卷第118至119頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人 或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，
且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本 不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少， 均應全部諭知沒收（最高法院106 年度台上字第439 號判決 意旨參照）。被告本件販賣第三級毒品犯行已實際取得現金 各4,400元、2,000元，據證人陳奕瑋、乙○○於警、偵訊時證 述明確，且經被告於本院審理時供承在卷（本院卷第111至1 12頁），為被告之犯罪所得，應依前開規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3 項規 定，追徵其價額。
㈢被告所犯上開各罪所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項 規定，應併執行之，特此敘明。
五、適用之法律
刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第 4條第3項、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項， 刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第 1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項。本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹中 華 民 國 110 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。