臺灣臺北地方法院民事判決
109年度重家繼訴字第55號
原 告 張馨元
訴訟代理人 陳育瑄律師
趙立偉律師
徐欣瑜律師
被 告 張耆森
張正育
共 同
訴訟代理人 陳以儒律師
被 告 張顧齡
上列當事人間請求塗銷登記所有權事件，本院於民國110年11月2
5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表所示被繼承人張福成之遺產為兩造公同共有。被告張耆森及張正育於民國109年3月5日就如附表所示不動產，以遺囑繼承登記為原因所為之不動產所有權登記應予塗銷，並登記為被繼承人張福成之全體繼承人公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第 7 款定有明文。查原告起訴時聲明:㈠被告於民國109年5月4 日就如起訴書附表一所示之不動產以遺囑為原因所為之不動 產移轉登記應予塗銷。㈡訴訟費用由被告負擔。嗣原告多次 變更聲明，最終於110年3月11日聲明：㈠確認109年11月27日 民事變更聲明暨準備㈠狀所示附表二(見本院卷第218頁)之被 繼承人張福成之遺產為兩造公同共有。㈡被告等應將如附表 二所示不動產，以遺囑繼承登記為被告2人之部分塗銷，並 登記為被繼承人張福成之全體繼承人公同共有。㈢訴訟費用 由被告負擔。衡諸其變更之內容，均關涉原告對於被繼承人 張福成之遺產所為之請求，屬同一請求基礎事實及變更應受 判決事項之聲明，其訴之變更與上開規定尚無不符，自應予 准許。
二、又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經 查被告等雖未否認原告之繼承權，然被告等業將系爭不動產 過戶至自己名下，實質否認原告對遺產之權利，是原告就系 爭不動產是否有繼承權利，該項法律關係之存否不明確，原 告在私法上之地位即有受侵害之危險。故依上說明，原告訴 請確認系爭不動產為兩造公同共有，自有即受確認判決之法 律上利益。
三、本件被告張顧齡經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，依家事事件法第51條準 用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張:
㈠被繼承人張福成於108年12月31日死亡，遺有如附表所示之不 動產、臺北市景美區農會存款及銀行存款等遺產。兩造為被 繼承人張福成之子女，為其遺產之繼承人，其中被告張顧齡 依被繼承人張福成遺囑，剝奪其繼承權，故原告之應繼分為 1/3，特留分為1/6。依被繼承人張福成於103年8月16日作成 之代筆遺囑，將附表所示9筆不動產均分給被告張耆森及張 正育繼承，原告僅能繼承其餘現金及存款，上開遺囑分配之 方式，已侵害原告之特留分，是原告依法民法第1225條規定 ，行使扣減權。又原告行使扣減權後，於侵害特留分部分即 失其效力，且特留分係概括存在被繼承人之全部遺產，非具 體存在特定標的物，故請求確認附表所示之不動產為兩造公 同共有。
㈡又被告張耆森及張正育前於109年3月5日依遺囑繼承登記，將 附表所示之9筆不動產登記於自己名下，取得如附表所示遺 產之所有權，原告依法得請求被告張耆森及張正育塗銷於10 9年3月5日以遺囑繼承為原因所為之所有權登記。並聲明如 主文所示。
二、被告張耆森、張正育則以:對原告為繼承權人不爭執，被繼 承人張福成於103年8月16日立有代筆遺囑，將附表所示之9 筆不動產，依照習俗由長子即被告張耆森及次子即被告張正 育共同繼承，其餘現金、存款則由被告張耆森及張正育、張 顧齡及原告等4人共同繼承，代筆遺囑之見證人張明俠律師 並於109年2月27日以律師函將上開代筆遺囑內容通知原告知 悉，被告張耆森、張正育係依照遺囑內容辦理所有權登記等 語。另被告張顧齡經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦
未提出書狀針對本案作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠被繼承人張福成於108年12月31日死亡。 ㈡被繼承人張福成之遺產如國稅局核定通知書所示。 ㈢兩造均為被繼承人張福成之繼承人。
㈣對被繼承人張福成於103年8月16日所立之代筆遺囑不爭執。 ㈤被告張耆森及張正育於109年3月5日以遺囑繼承為登記原因， 將附表所示之9筆不動產登記為所有，由被告張耆森及張正 育各取得被繼承人張福成所遺各該不動產之1/2權利範圍。四、本院之判斷:
㈠被繼承人張福成於103年8月16日作成之代筆遺囑，將附表所 示之不動產均分由被告張耆森及張正育共同繼承，其餘現金 及存款部分，則由兩造共同繼承等情，為兩造所不爭執，復 有上開代筆遺囑影本在卷可證(見本院卷第71頁)。經核上開 代筆遺囑經被繼承人張福成指定張明俠律師、張楊厚平、張 采宸3人為見證人，由被繼承人張福成口述遺囑意旨，並由 張明俠律師筆記、宣讀、講解，經被繼承人張福成認可後， 記明年、月、日及代筆人，並由被繼承人張福成及張明俠律 師、張楊厚平、張采宸等人簽名蓋章，是上開代筆遺囑符合 法定要件，應認合法有效。
㈡103年8月16日之代筆遺囑侵害原告之特留分: ⒈按民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範 圍內，得以遺囑自由處分遺產。對於特留分之保障，雖然民 法第1225條僅規定，當被繼承人之遺贈侵害繼承人之特留分 時，繼承人得按其不足之數由遺贈財產扣減之，對於遺囑所 定之分割方法侵害特留分時則無明文規定，然法定特留分之 規範目的既係保障繼承人之繼承權，倘被繼承人得藉由遺囑 分割方式為侵害，則法定特留分規範即因無法保障而流於空 文，是故，應認繼承人得類推適用民法第1225 條規定，就 遺產分割方式侵害特留分之部分行使扣減權。
⒉查依財政部臺北國稅局遺產稅核定通知書所載，被繼承人張 福成之遺產包括附表所示之9筆不動產及臺北市景美區農會 存款新臺幣(下同)114,521元，上開9筆不動產，經送鑑定繼 承開始時之價額，鑑定結果如附表「價值」欄所示，共計56 ,882,469元，故可知被繼承人張福成之遺產總價值為56,996 ,990元。而原告為被繼承人張福成之直系血親卑親屬，其特 留分依民法第1223條規定，為應繼分之1/2，故其對被繼承 人張福成之遺產有1/8(1/4×1/2=1/8)之特留分權利，核其對 其遺產所能主張特留分價值約為7,124,624元，依代筆遺囑 之分割方法，原告所能取得之現金及存款，顯不足特留分價
額。是被繼承人張福成以上開代筆遺囑將9筆不動產分予被 告張耆森及張正育所有，其指定分割方法，顯已侵害原告之 特留分，依上揭說明，原告自得類推適用民法第1225條行使 扣減權。
⒊原告固主張被告張顧齡喪失繼承權，其特留分應為1/6，然原 告並未提出被告張顧齡喪失繼承權之充足證據，且依被繼承 人張福成上開代筆遺囑，亦有指定應繼分予被告張顧齡，自 難認被繼承人張福成有剝奪被告張顧齡繼承權之意思。況縱 認被告張顧齡喪失繼承權，被告張顧齡尚有直系血親卑親屬 段延達等人，此有被告張顧齡戶籍謄本在卷可參(見本院卷 第255頁)，被告張顧齡之直系血親卑親屬尚得依民法第1140 條規定主張代位繼承，原告之特留分自不因被告張顧齡有無 喪失繼承權而受影響，是原告此部分主張尚非可採，附此敘 明。
㈢又按繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產 之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣 減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬 於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權 ，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被 繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣 減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生 ，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存 在於各個標的物（參照最高法院91年度台上字第556號判決 ）。查原告於109年11月27日以民事變更聲明暨準備㈠狀繕本 送達被告，向被告表示行使扣減權，且未逾2年除斥期間， 其扣減權一經行使即生效力，依上揭說明，被告張耆森及張 正育侵害特留分部分即失其效力，且特留分概括存在被繼承 人張福成之全部遺產。故原告請求確認如附表所示被繼承人 張福成之遺產，為被繼承人張福成全體繼承人公同共有，為 有理由，應予准許。
㈣又查，附表所示之9筆不動產，本為被繼承人張福成之遺產， 因上開代筆遺囑以指定遺產分割方法，將上開不動產全部分 配予被告張耆森及張正育所有，致侵害原告之特留分，於經 原告主張行使扣減權後，侵害特留分部分即失其效力，回復 之特留分乃概括存在於被繼承人張福成之全部遺產上，而為 被繼承人張福成之繼承人公同共有。然上開不動產業經被告 張耆森及張正育於109年3月5日以遺囑繼承登記為原因，辦 理所有權移轉登記為被告張耆森及張正育所有一情，有各該 土地、建物登記第一類謄本在卷可按(見本院卷237至253） ，已屬妨害原告之所有權行使，原告既為上開不動產公同共
有人之一，自得本所有權人之地位，依民法第828條第2項、 第821條及第767條第1項規定，請求被告張耆森及張正育塗 銷附表所示不動產之遺囑繼承登記。從而，原告請求被告張 耆森及張正育應將如附表所示不動產於109年3月5日以「遺 囑繼承」為原因辦理之登記予以塗銷，並登記為被繼承人張 福成之全體繼承人即兩造公同共有為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78 條。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 家事法庭法 官 陳諾樺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 書記官 區衿綾
0附表：
編號 被繼承人張福成之遺產 被繼承人原持分 價值(新臺幣) 1 臺北市○○區○○段○○段000地號 全 23,017,830元 2 臺北市○○區○○段○○段000地號 10000分之1354 1,089,332元 3 臺北市○○區○○段○○段000地號 全 1,049,070元 4 臺北市○○區○○段○○段000地號 3分之1 503,260元 5 臺北市○○區○○段○○段000地號 全 2,691,282元 6 臺北市○○區○○段○○段00地號 全 24,363,471元 7 臺北市○○區○○段○○段00地號 全 2,935,097元 8 新北市○○區○○段00○○段000○0地號 80000分之1 144,000元 9 臺北市○○區○○段○○段0000○號（門牌：臺北市○○區○○路○段00號，含增建部分） 全 1,089,127元 (775,605元+313,522元)