臺灣臺北地方法院民事判決
109年度勞訴字第163號
原 告 董麗貞
訴訟代理人 董美貞
被 告 鄭耳鼻喉科診所即鄭淵堂
訴訟代理人 詹豐吉律師
複代理人 鐘煒翔律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年11月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟柒佰伍拾肆元，及自民國一０九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣柒萬壹仟柒佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項者，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件 原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）977,235 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國110年 3月22日當庭追加請求金額為993,954元（見卷一第417頁） ，又於110年8月30日具狀減縮請求金額為992,879元（見卷 二第7頁），再於110年9月6日當庭減縮請求金額為973,511 元（見卷二第75頁），核原告前開所為變更，係屬請求之基 礎事實同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，自與前 揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告自96年4月10日起受僱於被告診所擔任藥師，每月薪資為 43,000元。嗣原告父親於107年9月16日急診住院，於107年1 0月14日過世，期間原告數次欲請假均遭被告以未有代班藥 師為由否准，原告深感悲慟，於107年10月26日向被告表達
退休之意，被告當下提出「離職申請函」要求原告簽署，但 要求原告新藥師到任前不准離職；原告當晚深覺此舉過於衝 動，遂於翌日即107年10月27日向被告表達不退休之意，並 獲被告同意後繼續上班。詎原告於107年12月初向勞動部勞 工保險局(下稱勞保局)查詢，方知遭被告退保，且被告有違 法短報投保薪資之情，遂於107年12月20日寄發存證信函予 被告，其後即遭被告言明要終止勞動契約，並告知須工作至 新藥師到職為止，原告雖認被告無理，但被告既欲以勞動基 準法（下稱勞基法）第11條第5款終止勞動契約，則應依勞 基法第16條、第17條規定，給予原告預告期間工資並發給資 遣費，同時補足短發之加班費等工資，因此原告再次於107 年12月28日寄發存證信函陳明己意，亦未獲被告回應，至10 8年2月1日，被告突告知原告當日為最後上班日，違法解僱 原告。
㈡被告違法解僱原告，應給付原告如下之金額： ⒈喪假工資11,467元：
依勞基法第43條及勞工請假規則第3條、第10條規定，原告 得因父喪請休喪假8日，原告口頭向被告請假，被告均未准 許，原告最後工作日為108年2月1日，則自春節假期後加計8 日喪假，原告最後工作時間應計算至108年2月19日，被告自 應給付喪假工資11,467元【計算式：(43,000÷30×8＝ll,467 】。
⒉108年1、2月份薪資21,064元： ⑴108年1月1日國定假日加班費1,433元： 原告於108年1月1日國定假日工作3小時，依勞基法第37條、 第39條規定，工資應加倍發給，被告自應給付國定假日加班 費1,433元【計算式：43,000÷30＝1,433】。 ⑵週六休息日加班費2,331元：
原告於108年1月每週六即5日、12日、26日均加班3小時，依 勞基法第36條、第24條、第39條規定，被告應給付週六休息 日加班費2,331元【計算式:{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,0 00÷240×1×5/3）}×3＝2,331元】。 ⑶108年1月1日至2月1日薪資44,433元： 依勞基法第22條規定被告應給付原告108年1月1日至2月1日 薪資44,433元【計算式：43,000＋（43,000÷30）＝44,433】 。
⑷綜上，被告本應給付原告108年1、2月份薪資合計48,197元【 計算式：1,433＋2,331＋44,433＝48,197】，扣除被告已給付 之21,500元及已提存之金額5,633元，尚應給付21,064元【 計算式：48,197－21,500－5,633＝21,064】。
⒊104年4月至107年12月間週六休息日加班費142,352元： 原告任職被告期間，每週六早上均配合被告門診時間加班3 小時，被告自應依勞基法第36條、第24條、第39條規定給付 週六休息日加班費，而105年1月1日前每週工時為42小時， 則104年4月至12月加班費以1個小時計算，105年1月1日後每 週工時為40小時，則105年後加班費以3個小時計算，合計14 2,352元（計算詳如原告起訴狀所附表一及民事準備一狀所 附表三，惟需扣除107年2月17日及104年4月至12月期間逾1 小時之加班費，見卷一第69-75、151-153頁）。 ⒋104年4月至107年12月間國定假日加班費68,798元部分： 除春節初一至初四假期外，其他國定假日早上原告皆配合被 告門診時間工作，而於各國定假日加班3小時，被告自應依 勞基法第37條、第39條規定給付國定假日加班費68,798元（ 計算詳如原告起訴狀所附表二，見卷一第77-81頁）。 ⒌104年4月1日至108年2月1日特別休假加班費108,933元部分： 原告任職被告期間，被告均未依勞基法第38條規定給予特別 休假，亦未於年度終結日依法折給工資，而自104年4月1日 起至108年2月1日止計算，原告應可獲得特別休假共計76天 ，被告自應依勞基法第38條、第39條規定發給特別休假加班 費108,933元【計算式：43,000÷30×76＝108,933】。 ⒍預告期間工資65,328元部分：
原告係非自願離職，依勞基法第16條第1項、第3項規定，被 告應給付原告30日預告期間工資，而原告於108年2月1日離 職，前6個月即107年8月1日至108年1月31日之薪資分別為46 ,108元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2 ×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×4＝46,108】、48,318元【 計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋ （43,000÷240×1×5/3）}×5＋中秋節國定假日加班費1,433＝48 ,318】、47,541元【計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43 ,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×4＋國慶日國定 假日加班費1,433＝47,541】、46,108元【計算式：月薪43,0 00＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/ 3）}×4＝46,108】、48,197元【計算式：月薪43,000＋週六加 班費{（43,000÷240×2×4/3）＋（43,000÷240×1×5/3）}×3＋12 月29、31日國定假日加班費1,433×2＝48,197】、46,764元【 計算式：月薪43,000＋週六加班費{（43,000÷240×2×4/3）＋ （43,000÷240×1×5/3）}×3＋元旦國定假日加班費1,433＝46,7 64】，加計104年4月1日起至108年2月1日間特別休假日加班 費108,933元，原告離職前6個月平均工資為65,328元【計算 式：（46,108＋48,318＋47,541＋46,108＋48,197＋46,764＋108,
933）÷6＝65,328】，被告自應給付原告預告工資65,328元。 。
⒎資遣費385,889元部分：
被告依勞基法第11條第5款規定資遣原告，依勞基法第17條 及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、就業保險法第 11條第3項之規定，被告應給付資遣費385,889元。 ⒏藥師公會108年度會費4,800元部分： 藥師法第11條規定，藥師執業以一處為限，而被告要求原告 離職，卻未依勞基法第19條規定出具非自願離職證明，致原 告無法持離職證明向臺北市衛生局申請撤銷於被告診所執業 之藥師執業執照，因此無法再至其他醫療機構、藥局任職， 卻仍須持續向藥師公會繳交108年度會費4,800元，被告自應 依民法第184條規定、藥師法第9條、第10條、就業保險法第 11條規定如數補償。
⒐失業給付164,880元部分：
被告因不開立非自願離職證明予原告，致原告無法依就業保 險法第11條、第16條規定，向臺北市政府申請失業給付計16 4,880元【計算式：45,800×60%×6＝164,880】，自應依就業 保險法（下稱就保法）第16條規定補償被告失業給付164,88 0元。
㈣爰依法提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應給付原告973,511元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告已於107年10月26日向被告口頭自辭藥師職務並簽署離職 申請函，被告亦於隔日開立離職證明書交付原告，故兩造間 勞動契約關係自該日起消滅；原告雖主張其於翌日即同年月 27日有撤回自請離職（退休）之意，惟依民法第263條準用 同法第258條第1項、第3項規定，終止權之行使，應向他方 當事人以意思表示為之，終止契約之意思表示，不得撤銷， 則被告既已了解原告自請離職乙事，原告自請離職終止契約 之意思表示即已生效。又基於醫藥分業，醫師不得自行調劑 處方，須配合藥師為之，始得執行醫療業務，而被告為避免 診所無法繼續營業，遂商請原告離職後3個月即107年10月27 日起至108年1月27日止擔任診所藥師，非兩造重新再為締約 ，更非被告同意原告撤回離職之意。然自108年1月起，原告 開始自行於週四休息，且至診所多常從事私人事務，有時唸 經、吟唱聖歌，甚至對病人講道，干擾診所秩序，屢勸不聽 ，更於108年2月2日起未交代任何理由即不到診所服務，被
告因考量原約定期限屆至，即不再追究原告無故不到之原因 。而兩造約定原告在被告找尋新藥師處理事務前，暫代藥師 職務，被告並依原告實際交接期間給付報酬，依民法笫529 條規定，其性質自屬於委任契約之關係，嗣原告表明不願繼 續履行義務，被告亦已找到新藥師處理調劑處方，則本件委 任關係已無繼續之情形。縱不認為此部分屬委任契約，亦為 定期僱傭契約，兩造約定期限業已屆滿；再退步言之，縱認 兩造間非定期僱傭契約，然被告並未對原告為解僱之意思表 示。
㈡原告請求被告給付如下數額，均無理由：
⒈喪假工資11,467元部分：
原告並未依勞工請假規則第10條之規定向被告提出請休喪假 ，是原告請求喪假8日薪資，並無理由。
⒉108年1、2月份薪資21,064元部分： 兩造約定薪資給付方式乃係每月10日發給，故原告薪資乃係 自前個月10日開始計算，每月薪資皆是上個月11日至本月10 日，是所謂108年1、2月薪資所指計算期間為108年1月11日 至2月1日，且發放日為108年2月10日。而原告自承於108年2 月1日後已未至診所工作，則該日自無報酬請求權；至108年 1月11日至31日，因非屬完整1個月，被告本應以原告實際工 作日即14.5日計算應付薪資為20,783元【計算式：43,000÷3 0×14.5＝20,783】，縱加計例假日2日，至多給付薪資23,650 元【計算式：43,000÷30×16.5＝23,650】，惟被告已給付27, 133元，溢發3,483元，故被告給付原告之數額已優於其應得 數額，就被告溢付之金額，主張與原告其他請求一併抵銷。 ⒊104年4月至107年12月間週六休息日加班費142,352元及國定 假日加班費68,798元部分：
兩造有約定原告工作時間應配合診所時間，故原告每週工作 時間為被告診所之開業時間，即每週一至五為8時50分至11 時40分（2小時50分鐘），17時50分至21時（3小時10分鐘） ，合計6小時，週六及國定假日均為8時50分至11時40分，約 2.8小時，基此計算原告每週工時為32.8小時【計算式：6×5 ＋2.8＝32.8】，未超過勞基法規定每日8小時或每週40小時應 給付延時工資之規定，應無給付延時工資之必要。縱以105 年12月21日修正，106年1月1日生效之勞基法第36條規定， 勞工每7日中至少應有一日之休息作為例假，且斯時規定每 週正常工時為40小時，而原告每週工作時間僅32.8小時，故 原告於104年4月至105年12月並無請求週六加班費之事由， 至於國定假日部分，倘將國定假日平均攤提至各月，被告給 付原告之每月薪資43,000元亦優於以勞基法基本工資竅實計
算之結果，應認被告給付薪資中已含週六休息日、國定假日 出勤之工資，此為兩造之合意勞動條件，原告再向被告請求 此部分工資並無理由。
⒋104年4月1日至108年2月1日特別休假加班費108,933元部分： ⑴106年1月1日勞基法修正前：
依勞基法第38條規定，勞工應休之特別休假日於年度終結時 ，如有未休完日數，且因可歸責於雇主之事由所致時，勞工 始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。而兩造約定原 告特休假應平攤於每月工作時間，故每週至少有休息時間7 小時，一年相較於一般勞工短少工作時間已達46日，故雖原 告104、105年度各有特別休假14日，然扣除前開額外休息之 46日，原告已無特休。
⑵106年1月1日勞基法修正後：
原告於106年度有特休14日，並分別於4月6日、5月3日、9月 30日、11月16日、12月5日、12月6日請特休半天，於2月1、 2、3、4日、4月7、8、10、11、12日、6月23、24、26至30 日、7月1、3、4、5、31日、8月1、2日請特休全日，累計請 休特休29日。又原告於107年度有特休17日，並分別於107年 3月31日請特休半天，於7月25、26、27、28、30、31、8月1 、2、3、4日、9月26、27、28、29日、10月1、2、3日請特 休全日，累計請休特休17.5日。是原告特休均已休畢，自不 得請求特別休假加班費。
⒌預告工資65,328元及資遣費385,889元部分： 被告從未依勞基法第11條第5款事由終止勞動契約，原告自 不得依勞基法第16條及第17條規定請求預告工資及資遣費。 ⒍藥師公會108年度會費4,800元部分： 藥師退出工會只需檢附原職業機構出具之離職證明即可退會 ，被告業已開立證明予原告，故原告向被告請求藥師公會10 8年度會費4,800元，並無理由。
⒎失業給付164,880元部分：
原告並非遭被告終止勞動契約，而係其主動離職，非屬就業 保險法規定之自願離職，基此，被告本無開立非自願離職證 明書之義務，原告自不得再向被告請求因此未能請領之失業 給付損害賠償。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：（見卷二第77-78頁） ㈠原告自96年4月10日起任職被告診所，最後工作日為108年2月 1日。
㈡原告每月薪資為43,000元。
㈢被告診所營業時間為為週一至週五8時50分至11時40分、17時 50分至21時、週六8時50分至11時40分、國定假日8時50分至 11時40分，週日則為休診日，被告診所僅原告一位藥師執行 職務。
㈣被告已給付原告108年1月份薪資21,500元，另提存5,633元， 總計27,133元。
㈤原告自104年4月1日起至108年2月1日週六及國定假日出勤天 數，以原告附表一、二（見卷一第69-79頁）為主，被告除1 06年2月1日、2月4日、4月8日、6月24日、7月1日、107年2 月17日、7月28日、8月4日、9月29日等日期以外，其餘日期 不爭執。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告於108年2月1日以勞基法第11條第5款事由 解僱原告，亦不願開立非自願離職證明，造成原告損害，並 於僱傭期間短付前開各項金額，然均為被告否認，並以前詞 置辯，是本件爭點厥為：㈠兩造間原勞動契約關係是否於107 年10月26日終止？㈡107年10月27日起兩造間契約關係為何？ ㈢原告請求被告給付各項金額有無理由？茲分述如下： ㈠兩造間原勞動契約關係是否於107年10月26日終止？ 按勞動契約除得由勞雇雙方合意終止外，於具備法定條件， 雇主得依勞基法第11條規定經預告，或依第12條規定不經預 告而單方終止契約；反之，於具備法定條件下，勞方亦得依 同法第14條第1項規定不經預告，或依第15條經預告而單方 終止契約，惟除合意終止係屬勞雇雙方間之契約行為外，不 論是雇主經預告、不經預告而單方終止，或勞方經預告、不 經預告而終止，其等所為之終止契約意思表示，均屬單方行 使契約終止權所為之意思表示，核屬形成權之行使，均無待 他方為同意或不同意之意思表示即生效力，意即於對話而為 意思表示時，其意思表示，以相對人了解時；於非對話而為 意思時，其意思表示，以通知到達相對人時，發生終止契約 之效力。本件原告自陳：107年10月26日向被告表達退休之 意，被告當下即書寫離職申請函要求原告簽署等語（見卷一 第11頁），足見原告於107年10月26日即向被告為終止勞動 契約之意思表示，而該意思表示業已到達被告，且此屬原告 形成權之行使，本無待被告同意即生效，亦即縱使被告要求 原告繼續工作至新藥師上任，抑或原告當晚深思熟慮後欲撤 銷其終止之意思表示，均不影響原告所為終止勞動契約之效 力，兩造間之勞動契約已於原告107年10月26日向被告為終 止之意思表示，並到達被告時即已終止，此節已堪認定。
㈡107年10月27日起兩造間契約關係為何？ 兩造間原勞動契約關係雖於107年10月26日終止，惟原告於1 07年10月27日起仍至被告診所出勤擔任藥師至108年2月1日 ，此為兩造所不爭執如前，被告雖抗辯此段期間兩造間為委 任關係而非僱傭契約關係云云（見卷一第104頁），惟被告 於本院審理時亦坦承：兩造就107年10月27日後並未重新簽 約、也未重新議定薪資報酬等語（見卷一第172頁），亦即 原告於107年10月27日起之勞動條件均與之前相同，工作內 容亦無任何變更，而兩造於107年10月26日前屬僱傭關係乙 節，為被告所不爭執，則渠等之實質關係既未變動，兩造間 自仍屬僱傭關係甚明，是被告抗辯兩造間為委任關係，並不 可採。又被告雖抗辯縱認兩造非委任關係，然其商請原告繼 續擔任藥師3個月，期間亦為107年10月27日起至108年1月27 日止，兩造間應為定期僱傭關係，僱傭契約於108年1月27日 到期而終止等語（見卷一第222頁），惟查，被告就兩造曾 約定3個月之僱傭期限乙節，為原告所否認，而被告並未提 出任何證據證明之，自難認其空言主張為可採，且原告最後 工作日為108年2月1日乙節，為被告所不爭執如前，顯已逾 越108年1月27日，益證被告抗辯兩造間為3個月之定期僱傭 關係，非屬實情；則兩造間既未約定僱傭期限，則自107年1 0月27日起應為不定期僱傭契約關係，應堪認定。 ㈢原告各項請求有無理由？
⒈喪假工資11,467元部分：
原告主張因父喪請假8日，然被告未准許，故依勞基法第43 條及勞工請假規則第3條、第10條規定請求被告給付喪假工 資11,467等語。按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面 敘明請假理由及日數，勞工請假規則第10條定有明文。本件 原告主張向被告口頭請喪假，卻遭被告否准，惟原告就曾請 假之事實並未能舉證以實其說，僅提出臺北市殯葬管理處火 化許可證1紙為證（見卷一第25頁），然該許可證無從證明 原告曾請假之事實，亦未能證明原告遭被告拒絕請假之情， 況依原告之主張，縱其確有未能請假之事實，然其出勤之日 ，被告並無短少給付工資，則原告請求被告給付喪假8日之 工資，當屬無據，為無理由。
⒉108年1、2月份薪資短少部分：
原告主張被告短少給付108年1、2月薪資，應予補發，惟被 告則否認此節，辯稱兩造薪資給付方式為每月10日發給，故 應以上個月11日至本月10日為計算基礎，而原告108年1月僅 以實際工作14.5日，2月份僅工作2月1日，未到該月10日， 尚不得請求工資，故被告108年1、2月實已溢付工資3,483元
予原告云云。查，兩造薪資係採月薪制，即被告應按月給付 原告43,000元，此為兩造不爭執如前，而被告所稱每月10日 發薪，不過為兩造就薪資給付期限之約定，而非該月未工作 至10日，即不得請領薪資，亦即倘原告工作未滿1月，自當 按比例計算當月薪資，是被告就108年1月之薪資以日薪計算 ，顯與兩造間月薪制之約定不符，再者，108年2月1日為原 告最後工作日，此為被告所不爭執，則原告該日既有提供勞 務，被告自當給付原告工資，從而原告自108年1月1日起至2 月1日間薪資應為44,433元【計算式：43,000＋（43,000÷30 ）＝44,433】，扣除被告已給付之108年1月份薪資21,500元 及另提存之5,633元，被告尚短少薪資17,300元【計算式：4 4,433－27,133＝17,300】，被告自應如數給付。 ⒊104年4月至108年1月間週六休息日及國定假日加班費部分： ⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第2 1條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基 於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成 立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞 工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約 成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式， 且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之 總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其 拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班 工資，最高法院108年度台上字第1540號判決意旨參照。故 關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同， 任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行 政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不 違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構 ，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事 後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。 ⑵被告診所看診時間為週一至週五8時50分至11時40分、17時50 分至21時、週六8時50分至11時40分、國定假日8時50分至11 時40分，週日則為休診日，此為兩造所不爭執如前，並有被 告提出由原告簽名確認之「董藥師上班時間」書證1份（下 稱上班時間表）附卷供參（見卷一第119頁），而原告雖否 認前開上班時間表之真正，亦否認其上簽名為原告所親簽， 惟按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者 ，不在此限；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印 或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第35 7條、第358條第1項分別定有明文。前開上班時間表係屬私 文書，經本院於110年9月6日當庭核對原本與卷附影本相符
（見卷二第77頁），且原告亦不否認上班時間表所載之時間 即為被告診所營業時間，則綜合審酌上情應認該上班時間表 確屬真正，而具備形式證據力。至原告雖否認上班時間表上 簽名之真正，辯稱：（簽名）筆跡雖然很像，但因為原告並 未蓋手印，所以筆跡可能是被告模仿的云云（見卷二第77頁 ），然原告就此並未舉證以實其說，況原告僅以未蓋手印即 否認簽名之真正，尚乏所據，蓋依一般社會常情，本人簽名 即可發生一定之法定效力，不需同時蓋印，原告徒憑此點即 驟然主張上班時間表簽名係遭被告偽造，顯係卸責之詞，不 足憑採。從而，原告之出勤時間即如上班時間表所載，並經 原告簽名確認知悉，此亦為兩造約定之工時乙節，堪以認定 。
⑶兩造既已合意原告上班時間為週一至週五8時50分至11時40分 、17時50分至21時、週六8時50分至11時40分、國定假日8時 50分至11時40分，每月薪資為43,000元，此即為兩造合意之 勞動條件，則本件所應審究者為兩造約定之工時、工資條件 ，是否低於勞基法所定之最低標準，如否，揆諸前揭規定及 說明，即屬有效，勞、雇雙方均應受其拘束，勞方事後不得 任意翻異，於約定之工時內，更行請求給付加班工資。而本 件原告請求104年4月起至108年1月止之週六休息日及國定假 日加班費，以各該年度法定基本工資為基礎計算，加計原告 週六休息日、國定假日出勤加班工作時數，計算加班費後所 得總額如附表應領薪資欄所示之數額，均未高於兩造約定工 資總額43,000元，是兩造約定之工資並未低於勞基法之保障 ，則原告請求被告給付104年4月至108年1月週六休息日及國 定假日之加班費即為無理由，應予駁回。
⒋104年4月1日至108年2月1日特別休假加班費108,933元部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日 。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14 日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105 年12月21日修正前勞基法第38條定有明文。又特別休假因年 度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發 給工資，106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款 亦有明定。至105年12月21日，勞基法第38條規定修正為勞 工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下 列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二 、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日 。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未 滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30
日為止；前項之特別休假期日，由勞工排定之；但雇主基於 企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調 整；雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知 勞工依前2項規定排定特別休假；勞工之特別休假，因年度 終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；雇主應將 勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額， 記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以 書面通知勞工；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利 不存在，應負舉證責任；該修正規定並自106年1月1日施行 。又本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦 理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數 ，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特 別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之 工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正 常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則 第24條之1第2項第1款復有明定。
⑵原告自96年4月10日起任職於被告，工作年資按前揭規定計算 ，特別休假日數自104年起至108年止合計應有76日，被告雖 抗辯原告於104年至107年10月26日止，特休假僅59日，然與 前開規定不符，並無可採。而原告主張76日之特別休假均未 請休，被告應給付特休假未休之工資等語，惟被告抗辯原告 休假均已請畢，則原告就未休假之事實，即應負舉證之責。 查，被告抗辯106年1月1日勞基法修正施行前，兩造約定原 告特休假平均攤提至每月工作時間中，故不得再請特休假云 云，業已坦承原告並未請特休假之事實，而特休假之制度係 在幫助勞工恢復工作後所產生的疲勞，以維護勞動力，以落 實勞工休息權，自不得因兩造約定工時少於勞基法之每週工 時上限，即剝奪勞工特休假之權利，是被告此部分抗辯顯無 理由，不足採信，原告主張於105年12月31日前均未請休特 休假，堪以採信。至106年1月1日起之特休假部分，被告稱 原告於106年度請休26日休假、107年度請休17.5日休假，已 無特休假，並抗辯106年4月6日、5月3日、9月30日、11月16 日、12月5日、12月6日原告均請休半日；106年2月2日、3日 、4月7日、4月10日至12日、6月23日、6月26日至30日、7月 3日至5日、7月31日、8月1日至2日均請休全日；107年3月31 日請休半日、107年7月25日至27日、7月30日至31日、8月1 日至3日、9月26日至28日、10月1日至3日均請休全日；另就 106年2月1日、2月4日、4月8日、6月24日、7月1日、107年2 月17日、7月28日、8月4日、9月29日等日期亦抗辯原告有休 假云云（詳見卷二第78頁、第178-179頁），惟前開日期中1
06年2月1日及107年2月17日分別為該年度之農曆春節初五及 初二，均為被告春節休診之日期，當非屬原告特休日；其餘 日期經本院向衛生福利部中央健康保險署函查被告申報領取 藥師服務費及醫事服務費之紀錄，其函覆以：106年2月2日 至4日、4月7日至8日、10日至12日、6月23日、24日、26日 至30日、7月1日、3日至5日、31日、8月1日、2日、107年7 月26日至28日、30日、31日、8月1日至4日、9月26日至29日 、10月1日至3日，共計38日，被告均未申報健保藥事服務費 用，此有衛生福利部中央健康保險署110年10月22日健保北 字第1100013816號函、110年11月24日健保北字第110001545 0號函（見卷二第167、209頁）附卷可稽，而原告為被告診 所唯一之藥師，則被告稱診所該日未有申報藥事服務費之紀 錄，據此證明原告該日休假乙節，應堪採信，況前開函文函 覆之日期與被告提出之原告工作日明細中記載原告休假日期 相符（見卷一第319-367頁），益證原告於上開日期確有休 假之事實甚明，雖原告主張診所未有申請藥事服務費之原因 甚多，可能當日未開立健保藥品、看診者未投保全民健保、 忘記帶健保卡等等，然原告所舉前開事例均非屬一般常情， 就此變態之事實應由原告舉證證明之，而原告迄至本院言詞 辯論終結前既未能舉證以實其說，自難逕認其主張為可採。 從而，原告應休未休特別休假之日數應為38日，而原告於離 職前之月薪為43,000元，為兩造所不爭執，則原告日薪為14 33元，原告依勞基法第38條第4項之規定得請求被告給付特 別休假未休工資為54,454元【計算式：1,433×（76－38）＝54 ,454】，逾此範圍之請求則屬無據，不應准許。 ⒌預告工資65,328元及資遣費385,889元部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次就勞工依勞基法第16 條規定請求雇主發給預告期間工資，應以勞動契約經雇主依 同法第11條、第13條但書或第20條規定終止者為限；勞工依 勞退條例第12條第1項規定請求雇主發給資遣費，亦應以勞 動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條等規 定終止者為限。本件原告主張被告於108年2月1日依勞基法 第11條第5款規定解僱原告，應給付原告預告工資65,328元 及資遣費385,889元等語，則為被告否認，並抗辯如前，自 應由原告就其遭被告以上開事由解僱之事實負舉證之責。而 原告就其遭被告依勞基法第11條第5款事由解僱，固提出108 年4月23日臺北市政府勞資爭議調解紀錄、臺北逸仙郵局330 6、3354號存證信函等件為證（見卷一第31-35頁、第157-16 5頁、第231-233頁），惟前開勞資爭議調解紀錄中被告係主
張兩造為合意終止勞動契約關係，原告則係主張：「108年2 月1日春節假期前夕當日，資方突然告知當日為申請人最後 上班日...」，亦未提及被告終止勞動契約之事由，此有該 勞資爭議調解紀錄1份在卷可憑，實難逕認被告有以勞基法 第11條第5款之事由終止勞動契約之情事；此外，原告所提 出之前開2紙存證信函，均係原告寄發予被告，存證信函內 容中亦未提及被告終止勞動契約之事由，是原告據此主張被 告係依勞基法第11條第5款事由終止勞動契約，已難認有據 。實則，原告所舉上開證據無非欲證明其並無自願離職之事 實，然本件原告係起訴請求被告給付資遣費及預告工資，必 雇主以法定事由解僱勞工時，勞工始生資遣費及預告工資之 請求權，惟原告前開所述「無離職意願」之事實縱認為真， 仍無從證明被告係以勞基法第11條第5款之事由資遣原告， 是原告請求資遣費及預告工資之前提事實即無從證明。而原 告迄至本院言詞辯論終結前，均未能提出合理證據證明上情 ，自難認其空言主張為可採。本件原告既未能舉證證明係遭 被告以勞基法第11條第5款之事由解僱，則其請求被告依勞 退條例第12條、勞基法第16條第1項第2款、第3項給付資遣 費385,889元、預告工資65,328元，即屬無據，不應准許。 又原告到職日為96年4月10日，兩造間應適用勞工退休金新