臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度原訴字第36號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王建陸
公設辯護人 唐禎琪
被 告 邱憲軍
指定辯護人 康春田律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15805號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。丙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○、丙○○均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「3，4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮」係毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，「硝西泮」則係毒品危害防制條例所列管之第四級毒 品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級、第四級毒品以 營利之犯意聯絡，由甲○○於民國109年5月31日晚間11時46分 許，以其所有門號0000000000號行動電話連結網際網路登入 「微信WeChat」通訊軟體後，以暱稱「憚恩」，在「NO哥氣 球館」群組內，刊登「LV出售想了解私」等販賣毒品之訊息 ，向群組內不特定人兜售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮成 分之咖啡包。適員警倪憲堂執行網路巡邏勤務時見聞，遂與 甲○○使用上開通訊軟體交談，並於109年6月1日下午6時20分 許，雙方議定由甲○○販賣上開含第三、四級毒品成分之咖啡 包22包（驗餘淨重共200.91公克，下稱本案咖啡包）、價格 新臺幣（下同）1萬1千元之合意，並約定於同日稍晚在新北 市○○區○○路000巷00號之挪威森林汽車旅館507號房交易。丙
○○遂於同日晚間7時27分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車搭載甲○○，共同攜帶原由甲○○購入、丙○○所保管之本案 咖啡包，抵達上址汽車旅館後，由甲○○先至507號房確認買 家身分，再以其上開門號行動電話撥打丙○○所有門號000000 0000號行動電話，聯絡丙○○將上開自用小客車開至507號房 樓下，以便甲○○至車上拿取本案咖啡包，甲○○於尚未交付毒 品及收取買賣價金前，為警當場查獲而未遂，並扣得本案咖 啡包、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡)1支、門號000 0000000號行動電話（含SIM 卡)1支，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，檢察官、被告2人及其等辯護人均未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行書證之調查程序，況檢察 官、被告2人及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問、本院訊 問、審理時；被告丙○○於警詢、檢察官訊問、本院準備程序 、審理時均坦承不諱，核與證人倪憲堂於檢察官訊問時之證 述相符【見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15805號卷( 下稱偵卷)第13頁、第15頁至第19頁、第60頁至第64頁、第1 38頁至第141頁、第144頁至第147頁、第170頁至第171頁、 本院109年度原訴字第36號卷(下稱本院卷)卷一第94頁至第9 6頁、卷二第58頁、第93頁、第106頁至第107頁】，並有「 微信WeChat」通訊軟體畫面翻拍照片、新北市政府警察局新
店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、監 視錄影畫面翻拍照片、偵查報告及錄音譯文、拘捕影像截圖 在卷可稽（見偵卷第26頁至第39頁、第40頁至第53頁、第98 頁至第102頁、第104頁至第107頁、第109頁至第114頁、第1 23頁至第124頁）。又扣案本案咖啡包經送內政部警政署刑 事警察局檢驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「 3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、第四級毒品「硝西泮 」成分等情，有內政部警政署刑事警察局109年8月14日刑鑑 字第1090058728號鑑定書存卷可參（見偵卷第182頁正反面 ），足認被告2人前開任意性自白與事實相符，堪以採信， 從而本件事證明確，被告2人上揭犯行已堪認定，應予依法 論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告2人行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項、第4項、第17條第2項，自109年7月15日起修正施 行。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定 ：「(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。(第4項)製造 、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後之條文則 為：「(第3項)製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第4項)製 造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較修正前 後之法律，新法提高法定刑上限；又修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」，經比較修正前後之法律，新法限縮減刑要件，是本案 經新舊法比較之結果，新法並未較有利於被告，應適用被告 2人行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項 、第4項、第17條第2項之規定。
三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其 暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯 裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯 裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件
，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已 著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品， 警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以 求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行 為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第 1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照 ）。是核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪 。被告2人所販賣之本案咖啡包，經送鑑定結果所含上開毒 品之數量未達純質淨重20公克以上，有上開內政部警政署刑 事警察局鑑定書附卷可參，而未另外構成修正前毒品危害防 制條例第11條第5項、第6項之罪，自無持有第三級、第四級 毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。被告2人 均係一行為同時觸犯販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪名 ，各為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，均從一重 之販賣第三級毒品未遂罪處斷。再被告2人就上開犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 四、被告甲○○前因傷害案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度簡 字第406號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年10月18日 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足 憑，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，然衡諸前案與本案之犯罪型態、原因 、罪質、侵害法益及社會危害程度殊異，依司法院釋字第77 5號解釋意旨，尚無從依刑法第47條第1項規定，就其所犯之 罪加重其刑，以符罪刑相當原則。
五、被告2人已著手販賣第三級毒品之實行，惟因員警意在辦案 而無購毒真意，本次交易未完成，屬未遂犯已如前述，爰依 刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。又被告2人 迭於偵查及本院審理中自白本件犯行，業如前述，是就其等 所犯販賣第三級毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，遞減輕其刑。另被告甲○○遭查獲後，即向警 方供出本案咖啡包來源為湯東穎、王振軒，並經臺灣桃園地 方檢察署檢察官提起公訴等情，有臺灣臺北地方檢察署109 年10月13日乙○欽玉109偵15805字第1099084512號函暨所附 新北市政府警察局新店分局刑事案件報告書、臺灣桃園地方 檢察署檢察官109年度偵字第24598號、109年度少連偵字第3 03、322、367號起訴書在卷可按（見本院卷一第69頁至第77 頁、卷二第63頁至第69頁），核與毒品危害防制條例第17條 第1項之規定相符，故就被告甲○○所犯販賣第三級毒品未遂 犯行，依上開規定減輕其刑，且因其同時有免除其刑之規定
，依刑法第66條但書，其減輕得減至三分之二，並依法遞減 輕其刑。
六、爰審酌被告2人無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安 將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，誠值非難， 惟念及其等均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告甲○○大學 肄業之智識教育情形、自述自己居住、目前擔任餐廳服務生 、月收入為2萬5千元，需要撫養母親之家庭經濟狀況；被告 丙○○高中畢業之智識教育情形、自述與女友同住、目前在工 廠工作、月收入為2萬4千元，需要撫養母親之家庭經濟狀況 ，暨其等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告丙○○未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，經此偵、審程 序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情 ，認上開刑之宣告，已足策其自新，對被告丙○○所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，併依法宣告其緩刑5年。惟為使被告 丙○○能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品 行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑 法第74條第2項第5款之規定，諭知被告丙○○應於緩刑期間內 向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體提供150小時之義務勞務，且 依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間內應付保 護管束，以啟自新。
七、復按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四 級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高 法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意 旨參照）。查扣案本案咖啡包檢出第三、四級毒品，已如上 述，且為被告2人本案販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持之 毒品，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後 段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違 禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與含有上開第三、四級毒 品成分無法析離之包裝袋22只，均應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，已失其毒品性質而毋庸沒收
。末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案被告甲○○所持之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡)1支、被告丙○○所持之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡)1支，係其等分別聯繫本案販賣毒品事宜所用，此據被 告2人於本院審理中是認明確（見本院卷二第104頁），自均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案 行車紀錄器記憶卡1張，與被告2人所為本案販賣第三級毒品 未遂犯行間，尚難認有充分、直接之關聯性，爰不予宣告沒 收；又被告2人雖著手於販賣第三級毒品，惟未取得價金即 為警查獲而無犯罪所得，亦無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 李小芬
法 官 林志洋 法 官 翁毓潔
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日附表
編號 扣案物名稱 一 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」、第四級毒品「硝西泮」成分之咖啡包貳拾貳包（驗餘淨重共貳零零點玖壹公克，含不可析離之包裝袋貳拾貳只） 二 門號○○○○○○○○○○號行動電話（含該門號SIM卡）壹支 三 門號○○○○○○○○○○號行動電話（含該門號SIM卡）壹支
附錄本案論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。