臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴字第407號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 許許耿彰
選任辯護人 張宗存律師（法律扶助律師）
洪楷婷律師（法律扶助律師，已於110年12月2日解
除委任）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第17592、25594號），本院判決如下：
主 文
許許耿彰販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參玖零陸公克）沒收銷燬之，扣案之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
犯罪事實
一、許許耿彰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年6 月2日深夜，在國道三號高速公路林內交流道附近，以新臺 幣（下同）4000元之價格，向綽號「小羽」之友人蘇星羽（ 所涉違反毒品危害防制條例罪嫌另經臺灣臺中地方檢察署移 轉至臺灣雲林地方檢察署偵辦）販入甲基安非他命1批，以 供販售與藥腳使用。嗣於同年月3日下午，許許耿彰先後以 其所有扣案之IPHONE行動電話（使用門號0000000000號SIM 卡），連結網路，登入通訊軟體SAYHI（使用暱稱為耿耿lu ）、LINE（使用暱稱為許許耿彰）與佯裝買家之員警聯繫毒 品交易事宜，雙方以代號「3張」表示欲交易甲基安非他命3 000元（重量約1公克）之意，並約定於同日下午2時50分許 ，在臺中市北屯區東光路太原火車站當面交易。俟許許耿彰 依約抵達上址後，旋為在場埋伏員警查獲，因而販賣甲基安 非他命未遂，並當場扣得其所有供販賣使用之毒品甲基安非 他命1小包（驗餘淨重0.3906公克）、IPHONE行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）等物，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案下列所引用被告許許耿彰以外之人於審判外之陳述，並 無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官 、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭 其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證 據之情事，而皆未聲明異議，於本院行準備程序時，被告陳 稱請律師回答，辯護人則表示同意有證據能力（見本院卷第 45至46頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意 旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及 人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠 信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不 符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查 證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦認不諱（見偵25594號卷第35至39頁，偵17592號卷 第187至190頁，本院卷第45頁、第153至154頁），核與證人 蘇星宇於警詢、偵查中之證述相符（見偵25594號卷第43至4 6頁，偵17592號卷第197至200頁），並有許許耿彰自願受搜 索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄及扣 押物品目錄表（109年6月3日，臺中市北屯區東光路太原火 車站旁）、許許耿彰行動電話SAY HI通訊軟體帳號「耿耿lu 」資料及與警員（暱稱「張妹妹」）對話紀錄照片、警員行 動電話SAY HI通訊軟體與「耿耿lu」對話紀錄照片、許許耿 彰行動電話LINE通訊軟體帳號「許許耿彰」資料及與警員（ 暱稱「Girly yurek」）對話紀錄照片、許許耿彰與蘇星羽1 09年6月3日至4日FACETIME通訊對話譯文、查獲許許耿彰現 場及扣案物品照片等在卷可參（見偵25594號卷第51至61頁 、第101至159頁、第211頁、第225頁），復有扣案之透明結 晶1包及IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1 支可佐，而該扣案之透明結晶送驗結果檢出第二級毒品甲基 安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院109年6月29日草療 鑑字第1090600321號鑑驗書附卷可佐（見偵25594號卷第95 頁）。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。(二)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒
品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其 標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻 明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。尤以販賣之利得 ，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難查得其交易實情。而被告亦供承：販賣是 打算賺價差等語（見本院卷第45頁），足見被告確係基於營 利之意圖而欲為交付第二級毒品甲基安非他命之行為至明。(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本案被告 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，並於109 年1月15日公布，同年7月15日施行；而修正前毒品危害防制 條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰 金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」，是修正後之毒品 危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部 分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修 正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即 可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於 偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較 嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並無較有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告 行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告販賣未遂前持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為
所吸收，不另論罪。
(三)刑之加重、減輕部分：
1.被告於108年間，因詐欺案件經本院以107年度訴字第3141號 判處有期徒刑8月確定，於109年4月12日縮短刑期執行完畢 出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於 受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，而其前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕 作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上 之罪，惟其於上開有期徒刑執行完畢後2月內即再犯本案， 足認其刑罰反應力薄弱，經本院裁量後，認為依累犯規定加 重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照 司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，除就修正前販賣 第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 就其他法定刑部分，皆依刑法第47條第1項規定加重之。 2.被告雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟未生既遂之結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號 判決意旨參照）。被告對於本案販賣第二級毒品未遂之犯罪 事實，已分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承 不諱，是被告就此部分犯行，既於偵查及審判中均已自白， 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 4.又犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有 明文。查被告為警查獲後，即配合實施誘捕偵查，於109年6 月4日0時20分，在雲林縣○○鄉○○00號前，查獲共犯蘇星羽等 情，有臺中市政府警察局第五分局偵查佐鐘雉詠109年12月2 日職務報告在卷可參（見偵25594號卷第235頁），足認被告 所犯前開販賣第二級毒品未遂之犯行，合於上開毒品危害防 制條例第17條第1項之規定，爰依法減輕其刑。並除前開不 得加重部分外，餘依法先加後遞減之。另審酌被告係販賣第 二級毒品未遂，造成毒品流通於市面之潛在危險，侵害之法 益不容小覷，實不宜輕縱，爰僅依上開條例之規定予以減輕
其刑（依刑法第66條之規定同時有免除其刑之規定者，其減 輕得減至3分之2），而不予免除其刑。
5.至被告於本院準備程序及審理時雖曾供稱其因患有多重性人 格癲癇症，行為時有精神障礙，並與辯護人均請求待其於11 1年2月進行身心鑑定後再行審理云云，惟被告於警詢及偵查 中均能清楚交代犯罪情節，且與佯裝買家之員警聯繫毒品交 易事宜時，對話內容均有條理，並有能力配合員警誘捕偵查 上手即證人蘇星羽，足見被告於為本案犯行時仍具有控制自 我行為之能力，即無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為之能力，故被告於行為時，尚未因精神障礙或其他心智 缺陷，致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能 力或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 之情形，自無刑法第19條不罰或減輕其刑之適用。況縱被告 確於111年2月間經鑑定罹有其所述之精神疾病，然此亦係在 其為本案犯罪行為實施後之鑑定結果，衡情尚無從於本案作 為對被告有利認定之依據，是本案實無等候該鑑定結果之必 要，併此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有社會經驗之成年人 ，明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神 障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依 賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，而為販賣毒品之犯行，圖以販賣毒品獲利，所為實值非難 ，幸經員警誘捕偵查查獲，尚未造成實際之損害，另考量被 告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自陳之教育程度、職業、 家庭生活狀況（見本院卷第155頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)扣案之透明結晶，經送驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命 成分，業如前述，堪認係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之外包裝袋 ，因與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒 收銷燬，另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，自 無庸併予宣告沒收銷燬。
(二)又被告係以其所有扣案之IPHONE行動電話（含門號00000000 00號SIM卡1張），與喬裝買家之員警聯絡本案交易毒品事宜 乙情，經其於本院準備程序時陳明（見本院卷第45頁），此 為被告本案販賣第二級毒品未遂所用之物，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官陳僑舫到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃司熒
法 官 許慧珍
法 官 江健鋒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂偵光
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。