臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度易更一字第5號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 金興禾
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（108年度偵字第30302號），本院受理後認不宜以簡易判
決處刑（108年度中簡字第2907號），改依通常程序審理，於109
年3月18日以109年度易字第405號判決有罪確定後，經最高檢察
署檢察總長提起非常上訴，由最高法院於110年4月8日以110年度
台非字第14號撤銷原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告金興禾明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有 之意思，於民國108年3、4月間某日，在臺中市西區某夜店 ，向姓名年籍不詳之男子，以新臺幣4000元購買2公克之第 三級毒品愷他命，並由該男子贈送含有第二級毒品甲基安非 他命成分之毒品咖啡包1包（驗餘數量4.6345公克)而持有之 。嗣於108年10月9日11時45分許，為警持本院核發搜索票至 其位於臺中市○○區○○路0段000號20樓之1居所處執行搜索， 當場扣得其所有之上開含有第二級毒品甲基安非他命成分之 毒品咖啡包1包、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 之毒咖啡包1包（驗餘數量6.0342公克）、第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、芬納西泮之毒咖啡包1包（驗餘數量4.1743 公克）、K盤1個（其所涉持有及施用第三級毒品部分，應由 警察機關依法裁處），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪 所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收 關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則 其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論 以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參 照）。且除施用毒品前持有各該毒品之行為應為施用毒品之 高度行為所吸收外，施用毒品後持有剩餘毒品（純質淨重未
逾毒品危害防制條例第11條第3、4項所定重量）之行為亦應 為施用毒品行為所吸收。是以，施用毒品後所持有毒品或沾 染毒品成分之物，除足認係行為人另行起意取得並持有外， 應均由其前施用毒品之高度行為所吸收。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯持有第二級毒品罪嫌，無 非係以被告之供述、員警職務報告書、臺中市政府警察局第 一分局搜索、扣押筆錄、扣押目錄表及衛生福利部草屯療養 院108年10月28日草療鑑字第1081000277號鑑驗書、蒐證照 片6張及上開扣案毒品為其主要論據。
四、訊據被告固坦承持有扣案第二級毒品甲基安非他命毒咖啡包 之事實，惟辯稱：扣案毒咖啡包係與其施用毒品那次同時購 買，其沒有用放著，那次是購買愷他命贈送的毒咖啡包3包 ，是3、4月買的，沒有喝放著；其在7月7日所施用的毒品甲 基安非他命，就是購買愷他命時送的咖啡包，買五送三，五 包其喝掉了，贈送的三包還沒有喝，時間太久，其記不清楚 ，就是3、4月買的，之後就沒有買了等語。經查： ㈠警方於108年10月9日11時45分許，持本院核發之108年度聲搜 字第1559號搜索票至被告位於臺中市○○區○○路0段000號20樓 之1居處執行搜索，當場扣得含有第二級毒品甲基安非他命 之毒咖啡包1包（驗餘重量4.6345公克）及第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒咖啡包1 包（驗餘重量6.0342 公克）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮之毒咖啡 包1包（驗餘重量4.1743公克）乙節，為被告坦認不諱（見1 08年度偵字第30302號卷第37至43頁、第123至124頁、本院1 08年度中簡字第2907號卷第44至45頁、109年度易字第405號 卷第27頁、110年度易更一字第75頁），並有本院核發之上 開搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片及扣案物品照片等資料在卷可稽（見 108年度偵字第30302號卷第45至55頁、第61至73頁），且上 開扣案毒咖啡包經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命， 有衛生福利部草屯療養院108年10月28日草療鑑字第1081000 277號鑑驗書附卷可查（見108年度偵字第30302號卷第139至 141頁），並有上開毒咖啡包扣案可佐，是被告持有第二級 毒品甲基安非他命毒咖啡包1包之事實，首堪認定。 ㈡被告前於108年7月5或6日某時許，在臺中市文心路與臺灣大 道附近之夜店內，將內含第二級毒品甲基安非他命之毒咖啡 包以加水沖泡之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因臺中市 政府警察局第一分局調查另案毒品案件通知被告於108年7月 7日到場說明，並於同日13時許，經警徵得其同意採集其尿 液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，該案經
臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署核轉 臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）偵查，經臺中地檢 署檢察官偵辦後，認被告涉犯施用第二級毒品罪，而於108 年12月10日以108年度毒偵字第3813號為緩起訴處分，經檢 察官依職權送臺灣高等檢察署臺中檢察分署再議後，由臺灣 高等檢察署臺中檢察分署於109年1月2日駁回再議而確定（ 緩起訴期間為109年1月2日至111年1月1日）。又檢察官以被 告於緩起訴處分期間，故意犯持有第二級毒品罪經本院以10 9年度易字第405號判處罪刑確定，而於109年5月26日依職權 撤銷前開緩起訴處分，並向本院聲請簡易判決處刑，經本院 以109年度中簡字第2055號判決判處有期徒刑2月後，被告不 服提起上訴，本院於110年9月29日以109年度簡上字第399號 撤銷原判決，改判決公訴不受理確定，此有上開緩起訴處分 書、駁回再議處分書、臺中地檢署109年度撤緩字第394 號 案件撤銷緩起訴處分書、本院109年度中簡字第2055號判決 書、109年度簡上字第399號判決書及臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可查，並經本院依職權調閱上開109年度簡上字 第399號電子卷證核閱無誤。從而，被告前開施用第二級毒 品之犯行經臺中地檢署檢察官為緩起訴處分後，雖經臺中地 檢署檢察官撤銷緩起訴處分並聲請簡易判決處刑，惟該案經 本院109年度簡上字第399號以案件起訴之程序違背規定，諭 知不受理判決，並於110年11月8日確定。從而，本院既認定 檢察官撤銷前開緩起訴處分，於法未合，而依刑事訴訟法第 303條第1款之規定諭知不受理判決確定，即應恢復至原緩起 訴處分存在之狀態，故被告108年7月5或6日某時許，施用第 二級毒品甲基安非他命1次，經臺中地檢署檢察官為緩起訴 處分確定，且未經合法撤銷等情，亦堪以認定。 ㈢觀諸本案毒品查獲經過，係由警持本院搜索票，於108年10月 9日11時45分許至被告位於臺中市○○區○○路0段000號20樓之1 居處執行搜索時，始查獲並扣押本案毒品，已如前㈠所述； 而被告前案施用第二級毒品之犯行，則係因警方調查另案毒 品案件，通知被告於108年7月7日到案說明，並於同日徵得 其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽 性反應後，由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣彰化地方 檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署核轉臺灣臺中地方 檢察署偵查後，由臺中地檢署檢察官為緩起訴處分確定，依 本院調閱前案之臺中地檢署108年度毒偵字第3813號、臺灣 彰化地方檢察署108年度毒偵字第1261號卷證資料所示，前 案並未曾對被告之身體、物件、住宅或其他處所實施任何搜 索行為，而本案毒品遭查獲時間距前案查獲時間亦僅3月有
餘，即不能排除本案扣案毒品係被告前案施用毒品犯行後所 剩餘之物，而於前案漏未查獲。
㈣又查，被告於前案中供稱：其係文心路與台灣大道附近的夜 店內，施用毒咖啡包等語（見臺中地檢署108年度毒偵字第3 813號第28頁），此外，並未曾敘及毒咖啡包之來源、購買 時間及持有數量為何；另被告於本院108年度中簡字第2907 號案件109年1月9日訊問時供稱：「我在7月份由第一分局警 察電話通知我配合調查，後來被緩起訴，同一件事情，忘記 丟掉，而被搜查到，我在偵查中所述是正確的，108年9月的 某日，於某夜店買愷他命送3包毒咖啡包，我後來就沒有施 用」、「（法官問：3 包毒咖啡持有之時間為108年9月？抑 或108年3、4月？）是買愷他命送的，具體時間我忘記了， 在7月份之前，我是在7月之前買愷他命及施用，10月份搜到 ，有驗出施用愷他命，我9月份也有買愷他命，毒咖啡包是7 月之前買愷他命送的，警察請我去調查，我忘記丟掉，我買 過很多次愷他命」、「（法官問：108年7月5、6日有施用含 甲基安非他命之毒咖啡包，經檢察官以108年度毒偵字第381 3號為緩起訴處分，與本案持有之毒咖啡包有無關聯？）毒 咖啡包是7月份之前買愷他命送的，我被警察調查之後，7月 份後沒有再施用，當時我買了5 包毒咖啡，他送我3 包毒咖 啡包，其他的已經施用完，剩下這3包，所以我7月才會驗出 有安非他命」等語；又於109年3月16日準備程序時供稱：「 本案所持有之第二級安非他命毒咖啡包是在7月初到案說明 時，在那前1、2天買K他命，他叫我跟他買毒咖啡包，買5包 送3包，K他命也吸，毒咖啡包也喝了，送的3包沒有喝，後 來搬家將送的3包一起帶過去，而被查獲」、「（法官問：1 08年度毒偵字第1261號案是否為108年7月7日警詢這一次所 購買？）是，7月7日前1、2日購買，不是108年3、4月間買 的，也不是9月被抓時購買的」等語；復於本案準備程序中 供稱：「這次是施用毒品那次同時購買，但是我沒有用放著 ，那是購買愷他命贈送的毒咖啡包，送三包，放著沒有施用 ，購買確切日期忘記了，3、4月買的，7月驗尿，我沒有喝 放著，後來搬家搜索票來搜索，10月也有驗尿，沒有驗到， 因為我沒有用。」、「在文心路、臺灣大道附近某夜店買的 ，忘記哪家夜店，在夜店裡面有人販賣的，我買3 、4 千元 的愷他命，就贈送毒咖啡包。」、「（法官問：為何7月採 尿會驗到甲基安非他命？）真的忘記了，我忘了當時贈送我 幾包，警察找我驗尿前一、二天我有喝，剩下3包我就沒有 喝。」、「（問：警察找你驗尿時，有無搜索？）沒有，那 時候我跑白牌計程車，我載一個朋友回彰化，我送他去彰化
，結果朋友去找的那個人是藥頭，被拍到我的車號，所以警 察通知我去驗尿。」、「（法官問：本院前審供稱你是在10 8年7月7日前1、2 天所購買，與今日所述不符，何者為真？ ）3、4月買的，我一直說3、4月買，上次開庭我有改過時間 ，是我忘記了，但是確實是3、4月買的。我沒有辦法提供任 何資料給法院查證，我是在夜店隨機買的。」、「（法官問 ：7月7日施用毒品甲基安非他命，與3、4月購買有無關連？ ）就是購買愷他命時送的咖啡包，我也有買毒咖啡包，買五 送三，五包我喝掉，贈送的三包還沒有喝。真的時間太久了 ，真的記不清楚。我就是3 、4月買的，之後就沒有買了， 毒咖啡包我就沒有再喝了。」等語。經核被告前開供述可知 ，雖就持有本案毒咖啡包之時間供述有所不一，然其就本案 查扣之第二級毒品甲基安非他命毒咖啡包係於購買前案施用 之毒咖啡包時所獲贈，且於前案施用毒咖啡包後所剩餘乙節 ，供述始終一致，佐以被告於本案為警查獲後，其尿液確認 檢驗結果並未檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺 中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照 表、採集尿液（送驗）採證同意書及詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（見108年度偵字第30302號 卷第79、81頁、108年度核交字第3080號卷第11頁），故於 被告前案施用第二級毒品後迄至本案為警查獲時為止，確無 事證足認被告另有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，此 外，卷內亦無其他積極證據足資被告係另行購買本案扣案毒 咖啡包，故被告辯稱本案毒咖啡包係前案施用第二級毒品犯 行所剩餘之物等語，即屬有據，堪以採信。
㈤綜上，被告基於購買（含贈與）原因而同時持有8包（即購買 5包加受贈3包）毒咖啡包之低度行為，均應為其進而施用其 中1包含有第二級毒品甲基安非他命毒咖啡包之高度行為所 吸收，亦即其同時持有3包受贈毒咖啡包（內含第二級毒品 甲基安非他命成分）之行為，與其施用其中同時持有8包中 之1包之行為，具有高低度吸收關係，為實質上一罪，其施 用其中1包第二級毒品甲基安非他命毒咖啡包之高度行為， 既經檢察官為緩起訴處分確定，其效力自應及於被告同時持 有本案第二級毒品甲基安非他命毒咖啡包之低度行為，檢察 官自不得再就被告所為同屬實質上一罪關係之持有第二級毒 品部分，再向本院提起公訴或聲請簡易判決處刑。五、綜上所述，本案檢察官所舉之證據，僅能證明被告持有第二 級毒品甲基安非他命之毒咖啡包1包之事實，並未舉證證明 扣案物品係被告於前案施用毒品後另行取得而持有或另有施 用第二級毒品之犯行，基於罪證有疑利於被告之原則，自應
為被告有利之認定。被告前案施用第二級毒品甲基安非他命 之犯行既經臺中地檢署檢察官為緩起訴處分確定，則被告本 案持有前案施用後所餘之第二級毒品甲基安非他命毒咖啡包 之行為，應為前案施用甲基安非他命犯行所吸收，檢察官復 就被告前揭持有第二級毒品部分向本院聲請簡易判決處刑， 依上述說明，其起訴之程序即屬違背規定，而有刑事訴訟法 第451條之1第4項第3款規定不應以簡易判決處刑之情形，故 本案依刑事訴訟法第452條規定，改行通常程序審理後，逕 依刑事訴訟法第307條、第303條第1款之規定，爰不經言詞 辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正聲請簡易判決處刑，檢察官黃芝瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 高思大
法 官 陳鈴香
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
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