臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度簡上字第297號
上 訴 人 林禦沅
即 被 告
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易
庭民國109年5月29日109年度中簡字第1292號第一審簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第7
67號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案如附表編號1、2號所示之第二級毒品甲基安非他命共貳包（含外包裝袋共貳只）均沒收銷燬。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年3月13日凌晨 3時許為警採尿時往前回溯96小時內（須扣除下述甲○○為警 攔查至接受採尿之期間）之某時許，在不詳地點、以不詳方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年3月12日 晚上11時20分許，在臺中市西屯區青海路與漢口路交岔路口 ，因駕駛業經他人通報失竊之自用小客車為警攔查，並當場 扣得如附表所示之甲基安非他命2包等物品，復於翌日（13 日）凌晨3時許，經其同意採集尿液，送驗結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本 案認定犯罪事實所引用之卷內被告甲○○以外之人於審判外之 陳述，檢察官於本院審理程序不爭執其作為本案證據之證據 能力，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議， 而被告於本院審理程序則無正當理由未到庭，亦未提出書狀 對該等證據之證據能力表示意見，本院復審酌前揭陳述作成
時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當 ，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供 述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定 ，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認前揭施用第二級毒品犯行，辯稱：我從10 8年8月14日假釋後，就沒有再施用毒品；扣案之甲基安非他 命等物品都是「阿忠」所有，我拿走該等物品是要避免「阿 忠」沉溺毒品，但尚未丟棄即遭警方查緝云云（毒偵卷第60 至61、135至136頁）。惟查，被告於109年3月13日凌晨3時 許為警所採集之尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他 命陽性反應乙情，有勘查採證同意書、臺中市政府警察局第 六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、正修科技大學超微量 研究科技中心109年3月26日尿液檢驗報告等附卷可佐（核交 卷第5頁、毒偵卷第77至81頁）。參以目前常用檢驗尿液中 是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法兩類， 尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似 之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採 用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認；經衛生福利部 認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）， 以氣相質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應； 行政院衛生署管制藥品管理局（現已合併、改組為行政院衛 生福利部食品藥物管理署，下同）曾針對全國各衛生局判定 為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認 ，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行政院衛生署管制藥 品管理局於92年6月20日以管檢字第0920004713號函示明確 ；又施用甲基安非他命者，其尿液中可檢出之最大時限，與 施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體 質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，隨個案有所不 同，而依Clarke’s Isolation and Identification of Dru gs第3版記述，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非 他命為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月 31日管檢字第0970013096號函可考。是本案被告為警採集尿 液之送驗結果，既呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且
係以液相層析串聯式質譜法進行確認檢驗，而排除偽陽性之 可能，佐以扣案如附表編號1、2號所示之透明結晶2包，經 送驗均檢出甲基安非他命成分乙節，亦有衛生福利部草屯療 養院109年3月23日草療鑑字第1090300347號鑑驗書在卷為憑 （毒偵卷第165頁），堪認被告於該次採尿回溯96小時內（ 須扣除本案被告為警攔查至接受採尿之期間）之某時許，確 有施用甲基安非他命無訛，被告上開所辯，純屬臨訟卸責之 詞，委無可採。綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定， 應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。又被告為施用而持有第二級毒品之低度行為， 為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。四、被告於本案行為前，①因妨害自由案件，經本院以103年度簡 字第573號判處有期徒刑4月確定，②因公共危險案件，經本 院以103年度中交簡字第2490號判處有期徒刑2月確定，嗣上 開案件，經本院以103年度聲字第5014號裁定應執行有期徒 刑5月確定，送監執行後，於104年5月8日因徒刑執行完畢出 監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告 於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，惟本院依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係入監執行完畢、本案係在 前案執行完畢5年以內之末期所為、以及前案與本案雖均為 故意犯罪，但罪質不同等情，認本案若依刑法第47條第1項 加重最低本刑，將使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責， 爰不因本案被告構成累犯而加重其刑。
五、免除其刑：
(一)按毒品危害防制條例第20條、第23條有關施用毒品之「觀察 、勒戒或強制戒治」等刑事處遇程序規定，於109年7月15日 修正施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），而 修正後同條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月 17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後 ，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後 規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法 院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴 處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚 未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」，是本件應 適用上開修正後之「觀察、勒戒或強制戒治」等程序規定。 次按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院 裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告
或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月（第一項 ）。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭 ）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品 傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定； 認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法 院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處 所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必 要為止。但最長不得逾一年（第二項）。依前項規定為觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪 者，適用前二項之規定（第三項），修正後之毒品危害防制 條例第20條第1至3項分別定有明文。復按修正後毒品危害防 制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不 論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯同條例 第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大 法庭109年度台上大字第3826號裁定要旨參照）。(二)經查：
1、本件被告涉犯施用第二級毒品案件，係經臺灣臺中地方檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官聲請簡易判決處刑，於109年5 月15日繫屬本院而發生訴訟繫屬及訴訟關係，此有臺中地檢 署109年5月15日中檢增敬（息）109毒偵767字第1099048600 號函上所蓋本院收狀日期戳印可稽，是本案在毒品危害防制 條例修正施行時，業已繫屬本院，依同條例第35條之1第2款 規定，自應由本院依修正後毒品危害防制條例規定處理。 2、又被告前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第343號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年1 2月9日執行完畢釋放，並由臺中地檢署檢察官以103年度毒 偵緝字第173號為不起訴處分確定等情，有上開臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，而本案被告施用第一級毒品之 時間，乃係109年3月13日凌晨3時許為警採尿時往前回溯96 小時內（須扣除本案被告為警攔查至接受採尿之期間）之某 時許，距上揭被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾 3年，揆諸前開最高法院判決意旨，不問被告在該期間內是 否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行，均應依修正後毒品 危害防制條例第20條第3項規定，適用同條第1、2項之「觀 察、勒戒或強制戒治」等刑事處遇程序。
3、基此，本院業於109年12月10日以109年度簡上字第297號職 權裁定命被告應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月 ，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑。而被告 依上開裁定於110年9月2日入法務部○○○○○○○○附設勒戒處所
觀察、勒戒後，經該所判斷認無繼續施用毒品之傾向，於11 0年10月8日執行完畢釋放等節，有法務部○○○○○○○○110年10 月6日中戒所衛字第11010006570號函暨所附有無繼續施用毒 品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、臺 中地檢署110年10月13日中檢謀師息110院觀執緝22字第1652 59號函等在卷可佐（院觀執緝卷第99至111頁），是依修正 後毒品危害防制條例第20條第2項前段及同條例第35條之1第 2款等規定，本院就被告本案施用第二級毒品犯行，自應為 免刑之判決。
六、原審依卷附之卷證資料認定被告罪證明確，而予論罪科刑、 宣告沒收，固非無見。惟查：
(一)原審就被告本案施用第二級毒品犯行，未及適用修正後毒品 危害防制條例之「觀察、勒戒或強制戒治」等刑事處遇程序 規定，而判處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標 準，雖不可歸責，惟其法律適用仍有違誤，被告上訴意旨雖 未指摘及此，然原審判決之論罪科刑既有前開可議之處，該 部分自屬無可維持，應由本院合議庭予以撤銷，另諭知被告 免刑之判決。
(二)原審判決關於沒收部分，宣告沒收銷燬如附表編號1、2號所 示之甲基安非他命共2包（含外包裝袋共2只）、沒收如附表 編號3、4號所示之玻璃球吸食器4組及鏟管1支，雖非無據， 惟本院合議庭認扣案如附表編號3、4號所示之玻璃球吸食器 4組及鏟管1支，均無從於本案宣告沒收（詳後述），原審判 決予以宣告沒收，尚有未洽，被告上訴意旨固未指摘及此， 然原審判決之沒收部分既有前揭可議之處，該部分亦屬無可 維持，自應由本院合議庭將原審判決關於沒收部分撤銷，另 宣告如主文第三項所示。
七、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 次按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並 銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限 ，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析 離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94 年度台上字第6213號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編 號1、2號所示之結晶，均檢出甲基安非他命成分乙情，業如 前述，且該等甲基安非他命之包裝袋共2只，與內含之甲基 安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以 析離，足認該等包裝袋與內含甲基安非他命具有不可析離之 關係，是依上開說明，扣案如附表編號1、2號所示之甲基安
非他命及其外包裝袋，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷 燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒 收，附此敘明。
(二)就扣案如附表編號3、4號所示之玻璃球吸食器4組及鏟管1支 ，被告於偵查中始終否認其有用以施用甲基安非他命，卷內 亦無具體事證可認被告係以該等物品實施本案施用毒品犯行 ，實難率認該等物品均係供本案犯行所用之物，而卷內復無 事證可認該等物品屬於違禁物，自無於本案宣告沒收之餘地 。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第45 5條之1第1項、第3項、第371條規定，不待其陳述，由檢察 官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李毓珮聲請簡易判決處刑，檢察官林煒容、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 吳孟潔
法 官 蔡宗儒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘瑜甄
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品 1 甲基安非他命1包（透明潮解狀結晶） 驗前淨重：2.2094公克，驗餘淨重：2.1923公克 2 甲基安非他命1包（透明結晶） 驗前淨重：0.3686公克，驗餘淨重：0.3661公克 3 玻璃球吸食器4組 4 鏟管1支