臺灣澎湖地方法院民事判決
110年度訴字第28號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年12月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更他訴。但請求之基礎事 實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定 有明文。查原告起訴時聲明第1 項為請求「被告2 人應各自 給付原告新臺幣（下同）50萬元」；於民國110 年10月1 日 當庭以言詞方式將請求聲明變更為「被告應連帶給付原告10 0 萬元」。經核原告上開所為聲明之變更，其請求之基礎事 實均為同一，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：被告乙○○與原告原為配偶，兩造於110 年1 月份 戶籍登記配偶欄取消，被告乙○○竟自109 年7 月間以來 ，與被告丙○○交往，兩人經常手牽著手散步於街上，期間或 由被告乙○○以手攬著被告丙○○的肩部或腰部，狀態親密，甚 至在街上擁吻，逾越一般男女交友分際，引起諸多親友議論 ，被告2 人嚴重侵害原告配偶權，令原告飽受精神傷害等語 ，為此提起本件損害賠償訴訟，並聲明：㈠被告應連帶給付 原告100萬元；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯略以：
㈠被告乙○○以：我與被告丙○○於109 年9 月認識，於109年9 月 或10月我們兩人確實有在街上牽手、摟腰及擁抱等行為。但 我與原告於108 年12月2 日經本院108 年婚字第00號判決離 婚（尚有反請求，下合稱系爭離婚案件），雖經上訴，但二 審就離婚部分，我已於109年6月8日二審開庭時撤回上訴， 僅針對離婚損害部分爭執，對離婚部分並無爭執。甚至原告 於107 年間已經與一位男士有不正常男女關係，並於107 年 12月25日就離家並把生活物品搬離，在108 年1 月間原告提 起離婚之訴，顯然原告已對婚姻無繼續維持之意思，原告已 拋棄配偶權。再者，依民事訴訟法第459 條第4 項準用同法 第262 條第4 項之規定，原告即系爭離婚案件之附帶上訴人
，如未及時表示異議，視為同意撤回上訴，故在109 年6 月 8 日二審開庭時，原告即該案之附帶上訴人且有律師陪同下 ，應視為同意。此外，系爭離婚案件中我也有提起反請求訴 請離婚，但法官不論怎麼判，主文都是一樣，訴訟標的同一 ，系爭離婚案件中，我應該是重複起訴，理應直接依照民事 訴訟法第253 條駁回我的反請求。因此，系爭離婚案件一審 判決後之20日即108 年12月22日，我與原告的婚姻關係應已 消滅等語置辯。
㈡被告丙○○則以：我是在109 年5 月來澎湖工作，在同年8月31 日經一位阿姨介紹認識被告乙○○，被告乙○○父母也對原告不 諒解。被告乙○○的父母有告知我他與原告間很多官司，也拿 走被告乙○○家很多錢，被告乙○○也有拿系爭離婚案件的離婚 判決書給我看，我認為他們之間應該很早就決裂了，所以我 與他交往時，我主觀認知他就是離婚狀態。而在法院已經判 決離婚的情形下，如要等到戶籍登記配偶欄取消後才能交往 另一半，顯然不合乎情理。而109 年9 月或10月我們兩人確 實有在街上牽手、摟腰及擁抱等行為等語置辯。 ㈢均聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：
㈠原告與被告乙○○原為夫妻，原告前於108 年2 月13日以被告 乙○○為被告起訴請求離婚及民法第1056條之損害賠償（ 本訴部分之案號為本院108 年度婚字第00號）；被告乙○○則 於108 年8 月16日提起反請求離婚及民法第1056條之損害賠 償（反請求部分之案號為本院108 年婚字第00號）。系爭離 婚案件經本院合併審理，並於108 年11月18日言詞辯論終結 、於108 年12月2 日宣判，判決結果為：准原告與被告乙○○ 離婚；原告請求離婚損害之訴駁回；被告乙○○之反請求均駁 回。而系爭離婚案件經本院裁判後，被告乙○○於108年12月1 8日聲明上訴，針對①本院准許本訴原告請求離婚、②被告乙○ ○反請求離婚部分被駁回之部分，暨③離婚損害部分被駁回之 部分均聲明上訴。原告則嗣後委任律師就系爭離婚案件之原 判決不利原告部分提起「附帶上訴」等情
，有本院108 年度婚字第00號、00號判決可參（見本院卷第 75至87頁），暨本院職權調取臺灣高等法院高雄分院109 年 度家上字第00號全卷核閱無訛，此部分事實首堪認定。 ㈡按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附 帶上訴者，應得其同意；第262 條第2 項至第4 項之規定， 於撤回上訴準用之。民事訴訟法第459 條第1 、4 項定有明 文。又訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院 或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如
他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場， 未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係 以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內 未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第2 項 至第4 項亦有明文。依家事事件法第51條，上開規定於家事 訴訟事件予以準用。故揆諸上開說明，案件上訴於第二審過 程中，若被上訴人已為附帶上訴，上訴人欲將上訴撤回者， 應得被上訴人即附帶上訴人之同意，然關於被上訴人之同意 ，尚有民事訴訟法第262 條第2 項至第4 項規定之適用，亦 即上訴人就上訴之撤回，得於期日以言詞向受命法官為之， 並應記載於筆錄，被上訴人若於期日到場，未為同意與否之 表示者，自該期日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回 。
㈢經查，系爭離婚案件經被告乙○○就全部敗訴部分均提起上訴 ，後來原告亦對系爭離婚案件原審駁回其離婚損害之本訴部 分提起附帶上訴，已如前述。而系爭離婚案件之本訴、反請 求經臺灣高等法院高雄分院109 年度家上字第00、00號合併 行準備程序，雙方並於109 年6 月8 日之準備程序期日到場 ，復經該案承辦之受命法官確認雙方是否只針對原審駁回各 自請求150 萬元部分上訴後，被告乙○○則表示同意，並撤回 對離婚部分之上訴，此有臺灣高等法院高雄分院109 年度家 上字第00、00號109 年6 月8 日之準備程序筆錄可參（見高 院卷第185 、186 頁）。再者，綜觀該次準備程序之筆錄， 並未有任何到場之原告或該案原告之訴訟代理人有為是否同 意被告乙○○撤回上訴之記載，參以原告亦於本院審理時自承 ：109 年6 月8 日二審開庭時，雙方對離婚部分未表示異議 等語（見本院卷第226 頁），復無事證顯示原告及該案之訴 訟代理人有於該次期日後之10日內提出異議之情，則揆諸前 開說明，自應於該次準備程序期日後之10日即109 年6 月18 日發生視為同意撤回上訴之法律效果。
㈣離婚判決乃形成判決，於判決確定後始生離婚之效力。原告 與被告乙○○間之婚姻關係既經系爭離婚案件裁判離婚，則雙 方婚姻關係之消滅時點，自應以該離婚裁判確定日為準。準 此，系爭離婚案件之離婚部分，業於109 年6 月18日發生原 告視為同意撤回上訴之效力，則原告與被告乙○○之婚姻關係 ，自應於109 年6 月18日消滅。至於戶籍資料登載之日期， 僅為行政上之戶政管理措施，尚不能逕拘束法院認事用法之 權限。
四、綜上所述，原告與被告乙○○之婚姻關係應於109 年6 月18日 消滅，則原告主張被告乙○○與被告丙○○於109 年7 月間以後
所為之逾越一般男女交友分際之行為，自無可能侵害原告之 配偶權。從而，原告依據侵權行為損害賠償請求權之法律關 係，請求被告應連帶給付原告100 萬元，暨以供擔保為條件 之假執行宣告，均無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論敘。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 民事庭 審判長法 官 李宛玲
法 官 王偉為
法 官 陳立祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
書記官 王耀煌