臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度訴字第801號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 高義欽
郭俊雄
被 告 邱朝偉
兼訴訟代理人 蔣建智
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國110年12
月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告間就高雄市○○區○○段○000號及第998-1號地號土地（權利範圍均各為228分之10），於民國100年3月15日所為設定擔保債權總額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押債權所擔保之債權不存在。
被告邱朝偉應將前項不動產於民國100年3月15日經高雄市政府地政局楠梓地政事務所以100年專左字第2090號收件所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為被告蔣建智之債權人，業已取得臺灣 士林地方法院109年度司執字第20329號債權憑證（原執行名 義為臺灣台北地方法院108年度北簡字第9385號、108年度訴 字第5246號民事判決及確定證書），蔣建智尚欠原告新臺幣 （下同）1,790,975元及依執行名義應清償之利息未清償。 原告向本院聲請就蔣建智所有之高雄市○○區○○段000地 號及998-1號地號土地（權利範圍各為228分之10，以下合稱 系爭土地）強制執行，因蔣建智另將系爭土地設定擔保總額 為1,200,000元之普通抵押權予被告邱朝偉，於100年3月15 日經高雄市政府地政局楠梓地政事務所以100年專左字第209 0號收件辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），致本院 民事執行處認無拍賣實益而撤銷查封，終結執行程序，原告 因而無法就系爭不動產取償，系爭抵押權已妨礙原告對蔣建 智債權之實現。且系爭抵押權設定迄今已逾10年，邱朝偉未 積極追償，被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務 關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保
債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可 議之處，則若系爭抵押權擔保之債權不存在，基於抵押權之 從屬性，系爭抵押權應不生效力。又系爭抵押權已妨礙原告 債權之獲償，且蔣建智怠於行使權利，被告為保全債權，自 得代位請求邱朝偉塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民法第 242條、767條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被 告間就系爭土地於100年3月15日所為設定擔保金額1,200,00 0元之債權不存在。㈡被告邱朝偉應將系爭土地於100年3月 15日向高雄市政府地政局楠梓地政事務所以收件字號100年 專左字第2090號所為之抵押權設定登記塗銷。二、被告則分別以下情置辯：
㈠被告邱朝偉則以：與被告蔣建智間於100年3月16日簽訂借款 契約，被告蔣建智並提供其所有位於左營區之土地設定抵押 權擔保借款。伊於99年匯款25萬元，其間亦有現金交付，另 於100年3月18日匯款65萬元，是上開抵押權設定皆因正常借 貸關係所為之設定。且100年至今，被告蔣建智雖陸續償還 部分本金，至109年8月間仍有部分本金利息未償還，所以未 塗銷抵押權登記。再以被告蔣建智於109年間，以投資為由 ，向伊借款150萬元，有簽立借據、本票及109年8月11日伊 於永豐銀行匯款150萬元匯款資料可資證明。並口頭約定仍 以原抵押設定之土地為部分之擔保。因該150萬元借款至今 未歸還，且債權金額高出設定抵押權之金額，故抵押權仍持 續存在等語置辯。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告蔣建智則以：抵押權設定的時間是100年3月15日，但借 款的時間是100年3月15日，不是100年3月10日。本次借款之 借據及本票是之後才補，我對於100年3月18日之債務尚未清 償，所以沒有塗銷抵押權。且109年間與邱朝偉仍有新增其 他借貸關係成立，所以債權延續到現在等語置辯。並聲明： 駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告蔣建智為系爭土地之所有權人。
㈡被告蔣建智於100年3月15日將系爭土地設定系爭抵押權予被 告邱朝偉。
四、本件爭點：
㈠被告提起本訴，是否有確認利益？
㈡原告是否為被告蔣建智之債權人？
㈢原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告邱朝偉 應塗銷100年3月15日就系爭土地所為之系爭抵押權登記，是 否有理由？
五、本院判斷：
㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨供參）。本件原告主張其為被告蔣建智之債權人，前向 本院聲請強制執行拍賣系爭不動產，惟因系爭不動產存有系 爭抵押權之設定，致原告之執行無實益而不能受償，是原告 主張系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係屬不確定狀態， 致原告就系爭不動產得否受償之私法上地位有受侵害之危險 ，且此危險得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起 本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，而得提起 本訴。
㈡原告是否為被告蔣建智之債權人？
原告主張對被告蔣建智有債權存在事實，業據其提出臺灣士 林地方法院109年度司執字第20329號債權憑證為證，而為被 告所不爭執，是原告之上開主張，自堪信實。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位蔣建智請 求被告邱朝偉塗銷系爭抵押權設定登記？
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優 先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權， 必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法 院71年台抗字第306號判例要旨參照），若設定登記時， 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其 抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又按所稱 消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而確認法 律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法 律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自 應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高 法院98年度台上字第1045號判決、20年上字第709號判例 要旨供參）。是依前揭說明，原告主張被告間並無系爭抵 押權所擔保之債權存在，自應由被告就渠等間存在借貸合 意、交付金錢等有利於己之事實負舉證責任。
⒉被告陳稱：蔣建智於100年3月16日簽訂借款金額1,000,00 0元借款契約書向邱朝偉借款，且蔣建智並提供其所有系 爭土地設定系爭抵押權予邱朝偉，惟被告兩人無法提出邱 朝偉於當時確實有1,000,000元借款之匯款資料，而邱朝 偉提出之借款契約書、99年10月11日250,000元匯款申請 書收執聯，及100年3月18日650,000元國內跨行電匯申請 書影本，因匯款之金額及時間與上開借款契約書之金額及 時間皆不相符，實難認蔣建智與邱朝偉間有系爭抵押權所 擔保之金錢借貸債權存在。又蔣建智於109年因投資而向 邱朝偉借款1,500,000元，並約定由系爭抵押權擔保，然 查，系爭抵押權係普通抵押權，僅係擔保特定之債權，並 不及於系爭抵押權所擔保之特定債權以外之債權，是上開 1,500,000元借款並非系爭抵押權所擔保之債權，即堪認 定。從而，由被告蔣建智與邱朝偉提出之證據資料，均無 從認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則原告主張系 爭抵押權所擔保債權不存在等情，即堪採信。
⒊再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在 此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第242條第1項前段、第 767條第1項分別定有明文。原告主張蔣建智積欠其1,790, 975元及依執行名義應清償之利息未清償，其為蔣建智之 債權人等情，業經其提出系爭債權憑證、繼續執行紀錄表 為證（見本院審訴卷第25至29頁），已如前述，堪認原告 此部分之主張為真，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在 ，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，抵押 人即得請求塗銷該抵押權設定登記，惟系爭不動產現仍存 有系爭抵押權登記在案，自屬對抵押人蔣建智所有權之妨 害，且其怠於行使請求抵押權人邱朝偉塗銷系爭抵押權登 記之權利，原告為蔣建智之債權人，為保全其債權，依民 法第242條、第767條第1項規定，代位蔣建智請求邱朝偉 塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。
六、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位蔣建智請 求邱朝偉塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、 第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 劉建利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 謝群育
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