臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第134號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蘇華軍
義務辯護人 陳忠勝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第2749號）及移送併辦（110年度偵字第5259號），本
院判決如下：
主 文
蘇華軍犯如附表編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。蘇華軍其餘被訴販賣第二級毒品部分（即起訴書附表編號3部分）無罪。
犯 罪 事 實
一、蘇華軍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，不得販賣及持有，仍意圖營利，基於販賣第二級毒 品之各別犯意，分別為以下犯行：
㈠於民國109年12月16日12時56分、16時47分、16時55、17時 49許，蘇華軍以其所有之門號0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1張），與洪登山使用之0000000000號行動電話聯絡 後，2人於同日17時59分許，在高雄市岡山區與阿蓮區交界 之雜貨店見面，蘇華軍先向洪登山收取價金新臺幣（下同） 1,000元，再於約6小時後，將甲基安非他命1包置於上開地 點旁樹木的樹洞內，以此方式販賣並交付甲基安非他命1包 予洪登山。
㈡於109年12月21日18時27分、18時31分、18時59分、19時2分 、19時16分許，蘇華軍以其所有之上開門號行動電話，與洪 登山使用之上開行動電話聯絡後，2人於同日19時20分許， 在上址雜貨店見面，蘇華軍先向洪登山收取價金1,000元， 再於約5小時後，將甲基安非他命1包置於上開地點旁樹木的 樹洞內，以此方式販賣並交付甲基安非他命1包予洪登山。二、嗣經警持本院核發之通訊監察書，對蘇華軍所有之上開行動 電話施以通訊監察，並於110年2月23日6時25分許，在其位 於高雄市阿蓮區復安34號之住處持搜索票執行搜索，扣得其 所有供販賣所用之上開門號行動電話1支（含SIM卡1張）、 與本案無關之甲基安非他命及夾鏈袋各1包、玻璃球1個、吸 食器2組，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提 示後，檢察官、被告蘇華軍及辯護人均同意作為證據，而本 院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據 能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程 序及審理時均坦承不諱（見南市警刑大偵一字第0000000000 號卷，下稱警卷，卷一第9至12頁；109年度他字第2460號卷 ，下稱他字卷，第29至33頁；110年度聲羈字第30號卷，下 稱聲羈卷，第19至25頁；110年度訴字第134號卷，下稱訴字 卷，卷一第65至68、187至193頁，卷二第75至81頁），核與 證人洪登山於警詢及偵查時之證述相符（見警卷一第151至1 58頁，他字卷第11至14頁），復有通訊監察譯文、遠傳電信 查詢結果、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院 109年聲監續字第809號通訊監察書暨電話附表、使用者個資 調閱資料各1份、現場及扣押物品照片共14張附卷可稽（見 警卷一第19至23、25至31、37至49、93至97、189頁）。二、被告坦承販賣甲基安非他命予證人洪登山，並於本院訊問及 審理時供承其販賣甲基安非他命予證人洪登山，可賺取量差 供己施用（見訴字卷一第68頁，卷二第76頁），足證被告販 賣第二級毒品，是從販入與賣出之量差中牟利，具有意圖營 利之目的甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣第二級毒品之犯行 均堪認定。
四、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前 ，持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。其所犯上開2罪，犯意有別，行為互異，應予分論 併罰。移送併辦部分之犯罪事實，與起訴之犯罪事實相同， 為同一案件，本院自得併予審理。
㈡刑之加減：
⒈累犯部分：
⑴被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第1343號判 決判處有期徒刑6月確定，於108年10月19日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見訴字卷二第108 至109頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑 部分，依法不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定加重 最高本刑，而就最低本刑加重部分，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院108年度台上字第 338、1563號判決意旨參照），亦均應依上開規定加重最低 本刑。
⑵辯護人雖以被告上開構成累犯之前案，為施用毒品案件，其 並無販賣毒品之前科，本案不應加重其刑等語，為被告辯護 。然司法院釋字第775號解釋意旨，乃指構成累犯者，不分 情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是 否加重最低本刑；依此，個案應量處最低法定刑、又無法適 用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院始應裁量不予加 重最低本刑。況且，被告上開構成累犯之前案，與本案均為 違反毒品危害防制條例案件，罪質相近，且其先前已有多次 違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可考（見訴字卷二第87至115頁），其等仍未從 刑罰之執行記取教訓，再犯本案，足認其等具有特別惡性及 刑罰反應力薄弱之情，依其等犯罪情節，亦無應量處法定最 低刑度之情形，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致 使其等所承受之刑罰超過其所應負擔罪責，核與上開解釋意 旨所指，法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形有別 。是被告仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑，辯護人上 開所辯，尚不足採。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告就如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之2次販賣毒品犯行，雖 於偵查時供稱：是洪登山拿錢給我，要我幫他向綽號「水餃 」之男子購買甲基安非他命；我不是販賣毒品給洪登山，只 是幫他買，可以順便施用，錢我也是拿給上游等語（見警卷 一第10頁，他字卷第31頁，聲羈卷第21、23頁），然觀其上 開陳述，已就其與證人洪登山相互交付毒品及價金，並因此 獲得施用毒品利益之主要事實，均為肯定之供述，且起訴書 證據清單欄亦記載：被告坦承於上開時、地，以上開方式販
賣甲基安非他命予證人洪登山之事實等語，堪認其就上開2 次犯行，於偵查中已經自白；又其於審判中均自白上開2次 犯行（見訴字卷一第65至68、187至193頁，卷二第75至81頁 ），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 ，並就其各次犯行，依法先加重後減輕其刑。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 。辯護人雖以被告只是獲取吸食毒品之利益，並非大量販毒 之毒梟，且交易價格均僅有1,000元，犯罪情節尚屬輕微， 如科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，請求依刑法第59條規 定酌減其刑等語，為被告辯護。惟被告為思慮成熟之成年人 ，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之戕害，且自 109年12月16日起至同年月21日止，短短6日內即為本件2次 販賣毒品之犯行，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因 素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，且被告本件販賣第 二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，已無對其科以法定最低刑度猶嫌過重之情形， 故本院認被告上開犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，辯護人此部分所述尚難採酌。
㈢本院審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣甲基 安非他命予證人洪登山，助長施用毒品之犯行，足以使購買 施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性 ，戕害國民身心健康，危害社會治安；兼衡其有施用毒品、 槍砲、竊盜等前科（構成累犯部分不予重複評價），有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見訴字卷二第87至1 15頁）；併考量其自陳國中肄業之智識程度，為賺取量差供 己施用而販賣毒品之犯罪動機，與購毒者以行動電話聯繫交 易之犯罪手段，坦承犯行之犯後態度，案發時以油漆工為業 ，月收入約4、5萬元，及其販賣第二級毒品之時間均在109 年12月間，2次交易金額各為1,000元，販賣數量非鉅，交易 對象僅證人洪登山1人等一切情狀，分別量處如附表編號1、 2所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法，係採 限制加重原則，本院審酌被告2次販賣毒品犯行，犯罪時間 在6日內，罪質均相同，交易對象僅1人，獲利非鉅等情，定 其如主文所示之應執行刑。
五、沒收部分：
㈠扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為 被告所有，供如犯罪事實一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯 罪所用之物，業經被告於警詢及本院準備程序時供承明確（
見警卷一第6頁，訴字卷一第205頁），且有通訊監察譯文1 份附卷可稽（見警卷一第19至22頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡被告2次販賣甲基安非他命所得各1,000元，均未扣案，應依 刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定， 追徵其價額。
㈢扣案之白色晶體1包，經鑑定含有甲基安非他命成分，驗後 淨重0.15公克，固有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫 學部毒物室濫用藥物檢驗報告1份附卷為憑（見訴字卷一第1 73頁）；然扣案上開甲基安非他命及夾鏈袋各1包、玻璃球1 個、吸食器2組，均為被告所有，供己施用所用，業經被告 於本院準備程序時陳述明確（見訴字卷一第205頁），既無 證據證明上開扣案物是被告供本件販賣毒品犯罪所用之物， 爰均不予宣告沒收之。
㈣宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文 。又刑法關於沒收之規定於104年12月17日及105年5月27日 修正，自105年7月1日施行，此次修法將沒收列為專章，具 獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法 例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，無庸再重 複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法 院所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯 意，以其所有之上開門號行動電話，與證人李英桃使用之00 00000000號行動電話聯絡後，2人於109年12月22日（起訴書 誤載為110年12月22日，經檢察官當庭更正）21時許，在證 人李英桃位於高雄市○○區○路○00號之住處外見面，被告 先向證人李英桃收取價金2,000元，再於2小時後，在上開地 點交付甲基安非他命1包予證人李英桃。因認被告另涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；被告否認犯罪事實 所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯 罪，不能遽為有罪之認定。且無論直接或間接證據，其為訴
訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定 。
三、檢察官認被告成立上揭犯行，無非以證人李英桃於警詢及偵 查時之證述、被告上開門號行動電話於109年12月22日與證 人李英桃使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1份為 其論據。訊據被告固坦承有於109年12月22日16時26分、21 時25分許，以其所有之上開門號行動電話，與證人李英桃使 用之0000000000號行動電話聯絡，惟堅決否認有何販賣第二 級毒品予證人李英桃之犯行，辯稱：這2通電話是我問李英 桃還要找我台中朋友嗎，她說不用；我們在當天16時26分許 通話後，我有去她位於田寮的住處，向她買500元的甲基安 非他命，但我們在當天21時25分許通話後就沒有再見面，我 也沒有賣毒品給她等語。經查：
㈠證人李英桃固於110年4月6日警詢及偵查，經員警及檢察官 提示其使用之0000000000號行動電話與被告上開門號行動電 話於109年12月22日16時26分許之通訊監察譯文後，均證稱 ：這次通話是蘇華軍跟我說有毒品可以拿了，所以找我拿錢 ，要去買甲基安非他命回來給我；他在109年12月22日21時 許到我位於田寮區的住處，跟我拿2,000元現金，過了2小時 後，他拿甲基安非他命到我住處給我等語（見警卷二第126 至127頁；110年度偵字第2749號卷第43至44頁），檢察官亦 執上開通訊監察譯文及證人李英桃上開警詢、偵查時之證述 ，作為證明被告有於109年12月22日21時許，販賣2,000元之 甲基安非他命給證人李英桃之依據。
㈡證人李英桃對於其向被告購買甲基安非他命的時間、次數究 竟為何，屢次所述不一：
⒈證人李英桃於110年2月23日警詢，經員警提示其與被告於10 9年12月18日21時30分許、110年1月20日20時50分許、110年 1月26日17時26分許之通訊監察譯文後，明確證稱她與被告 於上開3次通話後，被告都有至她位於田寮區的住處，向她 收取2,000元，再於1至2小時後，拿1小包甲基安非他命至她 上址住處交付給她，甚至證稱她於110年2月23日在上址住處 房間內所施用的甲基安非他命，就是她於同年1月26日向被 告所購買的甲基安非他命等語（見警卷一第220至226頁）。 ⒉然證人李英桃於同日偵查時，旋即改稱她於110年1月20日20 時50分許與被告通話後，並沒有向被告購買毒品，惟仍堅稱 其於110年1月26日17時26分許與被告通話後，被告有至她上 址住處外，向她收取現金2,000元，再於1、2小時後，回到
她上址住處交付甲基安非他命1包給她（見他字卷第21頁） ，可知證人李英桃於110年2月23日警詢、偵查時，在短短數 小時內，對於她向被告購買甲基安非他命的次數、時間究竟 為何，就作出不同的證述。
⒊嗣證人李英桃於110年4月6日警詢時，再度改稱她於109年12 月18日21時30分許、110年1月20日20時50分許與被告通話後 ，均沒有與被告進行毒品交易，也忘記她於110年1月26日17 時26分許與被告通話後，究竟有無與被告進行毒品交易；反 而證稱她是於109年12月22日16時26分許與被告通話後，與 被告進行毒品交易（見警卷二第119至124、126至127頁）， 顯見證人李英桃對於她向被告購買甲基安非他命的時間究竟 為何，前後證述截然不同。
⒋證人李英桃另於110年2月23日偵查時證稱：我有跟蘇華軍購 買3次2,000元的甲基安非他命，只是我真的不記得時間，都 是差不多說，如果他朋友有下來，就幫我買甲基安非他命； 如果蘇華軍可以拿到甲基安非他命，他就會過來我家跟我拿 2,000元，過1、2小時後拿甲基安非他命回來給我（見他字 卷第21頁）；惟其於本院審理時卻翻異前詞改稱：我只跟蘇 華軍買過1次甲基安非他命，我只有拿1次2,000元給他而已 ，但是時間我忘記了（見訴字卷二第57至59頁），足見證人 李英桃對於她向被告購買甲基安非他命的次數究竟為何，亦 為前後迥異的證述；且考量證人李英桃於上開偵查時，證稱 她向被告購買3次甲基安非他命的交易模式，都是被告先至 她住處拿2,000元，過1、2小時再至她住處交付甲基安非他 命，與她於110年4月6日警詢及偵查時，證稱她於109年12月 22日21時許向被告購買甲基安非他命的交易模式相同，實難 排除證人李英桃是因時間經過、記憶混淆，而於110年4月6 日警詢及偵查時，誤指被告有於109年12月22日21時許，販 賣甲基安非他命給她。
㈢卷附109年12月22日16時26分、21時25分許，被告與證人李 英桃之通訊監察譯文，無法佐證證人李英桃於警詢、偵查所 述之交易情節屬實：
⒈觀諸卷附109年12月22日被告上開門號行動電話與證人李英 桃使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（見警卷 一第235頁），被告與證人李英桃於當日16時26分許通話時 ，被告表示「小姐，你有在家嗎，我等下過去找你」，證人 李英桃回稱「好啦」；雙方於同日21時25分許再次通話，被 告表示「姊阿，那個你還要找嗎？」，證人李英桃回「不用 」，被告答「不用了膩，好啊」，證人李英桃再問「他有回 來了膩」，被告回「嘿啊，他回來了，我先問你」，證人李
英桃稱「他回來啦，我本來想要，晚上你來再說」，被告答 「喔，好」，雙方結束通話。
⒉細譯上開通訊監察譯文，雖有暗示被告有前往證人李英桃住 處之內容，然並無任何與毒品交易種類、數量或金額相關之 內容或暗語。關於上開通訊監察譯文所指內容為何，證人李 英桃於本院審理時證稱：109年12月22日16時26分許這通電 話，是蘇華軍打來我問是否在家，如果我在家，他就會來幫 我修車或圍鴨寮，但我忘記這次通話後，他究竟有無來找我 了；21時25分許這通電話，他問我「姊阿，那個你還要找嗎 ？」，我忘記是要找什麼了，因為我也有要他幫我找二手車 零件，他會改車，我車子壞就會請他幫我看，需要零件會請 他幫我找二手的，有時候是在講這個；至於我問他「他有回 來了膩」，應該是在問他台中的朋友，我說「他回來啦，我 本來想要」，是指我本來想要買毒品，但後來沒有錢，就沒 有找蘇華軍幫我買毒品等語（見訴字卷二第55至56頁），改 稱她雖然本來想要買毒品，但因沒錢，實際上並未在通話後 與被告進行毒品交易，上開證述非但與她於110年4月6日警 詢及偵查時，證稱她有於上開通話後向被告購買甲基安非他 命之證述情節不同，且反而與上開對話之文意較為相符，則 證人李英桃於110年4月6日警詢及偵查時所證述之交易情節 是否屬實，顯非無疑。
㈣至於警方比對被告及證人李英桃所分別持用之行動電話，於 109年12月22日21時許之基地台位置、網路軌跡，雖然顯示 證人李英桃之基地台位置在高雄市○○區○○路0○0號，被 告之網路軌跡在高雄市○○區○○路0000號，2處僅約4分鐘 距離（見警卷二第127頁）。然而證人李英桃亦於本院審理 時證稱：蘇華軍大部分來找我都是進來幫我圍雞寮、鴨寮； 我忘記109年12月22日21時25分許這次通話後我們有無見面 了，我叫他來，又不一定是要向他買毒品，因為他當時幫我 貼隔熱紙紙貼一半，我想說他若進來，就可以繼續貼完等語 （見訴字卷二第55至57頁），參以上開通訊監察譯文之內容 並無任何與毒品交易種類、數量或金額相關之內容或暗語， 已如前述，則縱使被告與證人李英桃確有於109年12月22日 21時許見面，亦無法認定雙方見面之目的必然是為了進行毒 品交易。
四、綜上所述，依證人李英桃之證述及上開通訊監察譯文，均不 足認定被告在109年12月22日21時許，有至證人李英桃上址 住處販賣甲基安非他命予證人李英桃。檢察官所舉之上揭證 據，不足以證明被告確有此部分販賣第二級毒品犯行，移送 併辦意旨書附表編號3所示事實，亦與上開部分相同，是縱
被告無法證明其否認犯罪所持之辯解屬實，揆諸前揭規定及 說明，仍應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴及移送併辦，檢察官林世勛、廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 徐右家
法 官 黃逸寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 葉玉芬
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
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│編│ 犯行 │ 所犯罪名及所處之刑 │
│號│ │ │
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│ 1│犯罪事實欄一、㈠│蘇華軍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑伍年參月。扣案之門號0000000000號行│
│ │ │動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；未 │
│ │ │扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├─┼────────┼──────────────────┤
│ 2│犯罪事實欄一、㈡│蘇華軍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑伍年參月。扣案之門號0000000000號行│
│ │ │動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；未 │
│ │ │扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
└─┴────────┴──────────────────┘