臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度簡上字第138號
上 訴 人
即 被 告 TU THI CAM DAN（中文姓名：徐錦民；越南籍）
選任辯護人 林夙慧律師
陳宏哲律師
林怡廷律師
上列上訴人因竊盜案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國110年6月
9日110年度簡字第795號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑
書案號：110年度偵字第4029號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收（追徵）犯罪所得新臺幣壹仟參佰元部分撤銷。其餘上訴駁回。
徐錦民緩刑貳年。
事 實
一、徐錦民意圖為自己不法所有而基於竊盜犯意，於民國109年9 月17日8時許，在詹勝華所開設址設高雄市○○區○○路000 號美甲店內，逕以徒手方式接續竊取詹勝華皮包內現金新臺 幣（下同）300元、1,000元（合計1,300元）既遂。然經店 內安裝監視錄影設備拍攝上開過程，並由詹勝華報警處理而 查悉上情。
二、案經詹勝華訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、關於證據能力之意見
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用各項被告以外 之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌 此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告及辯 護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於審 判程序同意有證據能力（簡上卷第83頁），嗣經本院依法調 查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。貳、實體部分
一、認定有罪之理由
前揭事實，業經告訴人詹勝華於警偵證述屬實，並有現場照 片及蒐證錄影畫面截圖在卷可稽（警卷第5至11、25至31頁 ，偵卷第22至23頁），復據被告於警偵及法院審理中均坦承 不諱，足徵其自白核與事實相符。職是，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
核被告徐錦民所為，係犯刑法第320條第1項竊盜既遂罪。其 先後竊取告訴人皮包內現金300元及1,000元，乃基於同一竊 盜犯意及機會所為之接續行為，應包括於一行為評價為接續 犯而論以一罪為當。
三、駁回上訴之說明
(一)原審認被告犯竊盜罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1 項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項等規定，並 審酌其不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益 ，率爾竊取他人財物，侵害他人財產權，所為實不足取；惟 念其犯後坦承犯行，態度尚可，且行竊之手法尚稱平和、所 竊款項非鉅；兼衡所竊得款項尚未返還告訴人，亦未與告訴 人達成和解賠償損失；復考量其國中畢業、自陳貧寒等一切 情狀，量處拘役30日並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算 1日，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。再關於刑之量定 ，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律 規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，故原審判 決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，至被告於 本院審理期間雖與告訴人調解成立並賠償完畢，告訴人並放 棄其他求償權，有調解筆錄可證（簡上卷第51頁），仍不得 執此憑為減輕其刑之依據。是被告徒以原審量刑過重為由提 起上訴為無理由，應予駁回。
(二)關於宣告緩刑之說明
被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，茲念其一時疏失以致誤罹刑章，又考 量其於本院審理過程業與告訴人調解成立並履行完畢，已如 前述，足見確具悔意，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再 犯之虞，本院乃認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，併予 諭知緩刑2年，以啟自新。
四、撤銷改判（即沒收犯罪所得部分）之理由
(一)倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而予 撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無疑義 。惟刑事訴訟法第348條第2項所謂「有關係之部分」應指判 決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響 者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正面觀察，若以
原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動，仍可自行分別審 理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之審理結果反面觀察 ，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與未聲明不服部分產生 矛盾，即不生上訴不可分之問題；反之，若將產生相互矛盾 之情形，法院事實上即不可能分別審理，亦不容當事人僅聲 明一部上訴。準此，原審判決是否具可分性，判別基準端視 判決各部分能否分割及是否會產生判決歧異而定，其於上訴 審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或改判時， 如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之 認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而刑法 改採沒收新制後，論理上「沒收」非必附屬於本案部分，而 沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院 針對本案上訴無理由駁回時，得單獨撤銷原判決所為不當之 沒收宣告部分，合先敘明。
(二)原審就被告所涉竊盜罪項下諭知沒收（追徵）未扣案犯罪所 得，固屬卓見。然刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，立法目的在 於平衡保障被害人求償權與國家刑事執行程序，同時避免被 告可能陷入一方面須面臨被害人求償、另方面恐遭法院判決 沒收犯罪所得之雙重剝奪困境。另參考德國審判實務意見多 認為不法利得沒收制度具有「準不當得利之衡平措施」之性 質，是倘被告事後與被害人達成調解，雙方利益狀態已獲得 適度調整，被告亦付出相當代價賠償被害人所受損失，應類 推適用上述「合法發還被害人」規定而不予宣告沒收。查被 告實施本件犯行雖經原審認定獲有犯罪所得1,300元，惟提 起上訴後業與告訴人調解成立並賠償完畢，且經告訴人表示 放棄其他求償權，已如前述，依前揭說明應類推適用刑法第 38條之1第5項規定不再諭知沒收犯罪所得，原判決未及審認 憑以就被告竊盜罪刑項下諭知沒收（追徵）未扣案犯罪所得 ，容有不當。準此，被告最初提起上訴主張量刑過重云云雖 無理由（詳前述），但原審既有上述可議之處，仍應由本院 就此沒收（追徵）部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官鍾葦怡聲請簡易判決處刑，檢察官陳俐吟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 陳奕帆
法 官 黃英彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 陳俊亦
附錄本案論罪科刑法條︰
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。