臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第820號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐福廷
選任辯護人 丁俊和律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8573號）本院判決如下：
主 文
徐福廷販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年參月。 扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點壹伍玖捌公克）沒收銷燬。
扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收。
未扣案之行動電話壹支（含門號：〇九〇三七一三六八〇號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
徐福廷明知甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，但仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國110年1月28日19時45分許、同日19時54分許，經劉彥晨以門號0000000000號行動電話，撥打其使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，2人相約於同日20時5分許，在桃園市○○區○○○街000巷0號前見面，徐福廷於同日20時5分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克），抵達上址，欲以新臺幣（下同）400元之價格，販賣該包毒品予同樣抵達上址之劉彥晨，於收受劉彥晨支付之400元後，欲交付該包毒品予劉彥晨時，為警當場查獲而未遂，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克）及劉彥晨支付之400元等物，而悉上情。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據：
（一）證人劉彥晨於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人於審 判外之陳述，屬傳聞證據，復無刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3所定之例外情形，且被告徐福廷之辯護人對於 上開筆錄表示不同意作為證據使用（見本院110年度訴字 第820號卷二，下稱訴字卷二，第44頁），依刑事訴訟法 第159條第1項規定，均不得作為證據。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證 人於偵查中之陳述不具證據能力。復按現行刑事訴訟法關 於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復 對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調 查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證 據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。查 被告之辯護人固主張證人劉彥晨於偵查中向檢察官所為之 陳述無證據能力（見訴字卷二第44頁），然未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不 可信之情況，而證人劉彥晨於偵訊時所為之證述，性質上 雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，觀 諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時 有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯 有不可信之情況，且本案審理時已傳喚證人劉彥晨到庭使 被告及辯護人行使反對詰問權之機會，是證人劉彥晨於偵 查時向檢察官所為之證述，自具有證據能力。
（二）非供述證據：
本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調 查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執（見訴字卷二第44頁至第45頁），堪認有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告徐福廷固坦承有於110年1月28日19時45分許、同日 19時54分許與劉彥晨以電話通話後，於同日20時5分許，在
桃園市○○區○○○街000巷0號前與劉彥晨見面，惟矢口否認有 何上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給劉彥 晨，我不知道劉彥晨有在吸毒，被查扣到的毒品是我吃剩下 的云云。被告之辯護人辯護意旨略以：被告主張案發當時收 到的400元是還款，並非是劉彥晨買毒品的款項，案發當天 兩通電話沒有販賣毒品要約，且劉彥晨與被告見面時沒有討 論交易毒品內容，本案無補強證據，不能僅憑證人劉彥晨之 證述，即認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥晨等 語。經查：
（一）證人即購毒者劉彥晨於第一次偵訊時具結後證稱：因我朋 友知道我有吸食毒品，所以在109年12月間的月中左右經 我朋友介紹認識徐福廷，我在108年1月28日因我錢不夠， 所以用400元跟他買，徐福廷不知道我錢不夠等語（見臺 灣桃園地方檢察署110年度偵字第8573號卷，下稱偵卷， 第164頁至第165頁）；於第二次偵訊時具結後證稱：我經 由朋友介紹認識徐福廷，原因是要買賣毒品，在110年1月 28日我與徐福廷為警查獲前，正在交易安非他命，當時我 是要用400元向徐福廷買重量不詳之安非他命1包，交易算 沒有成功，我錢給徐福廷，但毒品沒拿到，因為他要拿給 我時警察就出現了，這400元不是要還鹽酥雞的找錢等語 （見偵卷第276頁至第277頁）。於審理時具結後證稱：1 月28日晚上時，被告下樓我才當面跟他說我要買毒品，當 時被告沒回應，我是先把錢拿給他後，警察就叫住被告， 我沒有欠被告錢；我與被告只有買毒品時會聯絡，我把40 0元交給被告後，被告有做出要拿東西給我的動作，被告 將他的右手伸進右邊褲子口袋還沒拿出來時，就被警察叫 住，我是拿4張100元紙鈔給被告等語（見訴字卷二第116 頁至第119頁）。審酌證人劉彥晨就其於上開時、地，向 被告購買甲基安非他命之細節及過程，於偵訊及審理時所 述均一致，而被告於警詢時自陳與證人劉彥晨沒有仇怨及 糾紛等語（見偵卷第25頁），足認證人劉彥晨與被告無何 仇怨；再販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人劉彥晨 亦應明知於此，是綜合上情，證人劉彥晨應無誣陷被告之 可能，其前開證述確係根據親身經驗所指述。
（二）被告於審理時供稱：當天劉彥晨只有打電話來說他要來找 我，並說到的時候再打給我，之後劉彥晨打給我說他到了 ，只叫我快下來等語（見訴字卷二第130頁至第131頁）， 依被告供詞及證人劉彥晨前開證述可知，雙方雖未明示交 易毒品事宜，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法行 為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查
獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方 所瞭解之隱晦暗語或代號表達，尤有謹慎者更於事前即約 定雙方於電話中連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契 約定見面時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之 ，以免暴露犯罪跡證，事所多有，亦與販賣毒品之人為避 免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語 為之，而不再敘及任何交易毒品之細節，嗣於碰面時直接 交易之情節相符。又由其等於該通話中不用問候，不必說 明何事，即能相約見面之情而觀，其等若非就被告身上有 甲基安非他命可供交易乙事，存有相當默契，豈有於電話 中均未曾聞問證人劉彥晨係為何事，即讓證人劉彥晨逕予 前往見面之理？此在在顯示證人劉彥晨上開證述，應可採 信，辯護意旨稱案發當天兩通電話沒有販賣毒品要約，且 劉彥晨與被告見面時沒有討論交易毒品內容，等節，並不 可採。
（三）證人即查獲本案之員警林志達於審理時具結後證稱：110 年1月28日晚間我去桃園市○○區○○○街000巷0號附近查緝案 件時，看見被告與劉彥晨接觸，手與手碰觸但沒有講話， 因我之前查緝過被告，所以認得被告，當下立即叫住被告 ，上前詢問他們在做什麼，依據經驗他們應該是在毒品交 易，並且在被告手上查到毒品，我叫住他們當下，被告很 緊張，被告手打開後上面就是有毒品，現場除查獲毒品外 ，還有被告從口袋拿出來4張100元紙鈔等語（見訴字卷二 第122頁至第124頁）依證人林志達上揭證述，可知本案查 扣之甲基安非他命1包及現金400元係自被告身上扣得，而 本案查扣之甲基安非他命1包，經警送驗後，確實含有第 二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）之成分（見 偵卷第259頁），被告雖辯稱該甲基安非他命是伊吃剩下 的等語（見訴字卷二第132頁），惟被告曾於準備程序時 供稱：我不知道劉彥晨有在吸毒等語（見訴字卷二第42頁 ），按持有毒品係違法行為，非可公然為之，倘若被告確 實不知劉彥晨有施用毒品之習性，則何必於與劉彥晨見面 時攜帶毒品，徒增遭查緝之風險？另辯護意旨雖稱被告案 發當時收到的400元是還款，惟被告始終無法提出任何證 據資料以供本院調查，是自就證人劉彥晨、林志達上揭證 述及本案之400元現金及第二級毒品甲基安非他命均自被 告身上扣得等節觀之，足認被告攜帶二級毒品甲基安非他 命，係為販賣予劉彥晨。辯護意旨稱該400元現金是還款 、本案無補強證據等節，不足採信。又按販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品
而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又 按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行 為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝 而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而 異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋 毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖 販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且 販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為 換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將 手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之 情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純 轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據 此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。依卷附證據 資料，固無從得知被告所販賣之甲基安非他命之購入價格 若干，惟被告於偵訊時供稱：我與劉彥晨是朋友關係，認 識不到1年，交情普通等語（見偵卷第241頁）、證人劉彥 晨於審理時具結後證稱：除了買賣毒品，與被告不會因其 他原因聯繫，與被告沒有金錢糾紛或其他恩怨等語（見訴 字卷二第114頁），是就被告與證人劉彥晨上開所述合併 觀之，堪信被告與劉彥晨無特別友好之交情，從而，被告 既甘冒風險欲交付甲基安非他命予劉彥晨，自無可能未索 取任何利益，故堪認被告就其所涉販賣甲基安非他命之犯 行，確有從中賺取價差或量差營利之意圖。
（四）綜上所陳，本案事證已臻明確，被告及辯護意旨前揭所辯 均有未洽，殊無可採，其上開犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖 販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第二級
毒品行為之實行，惟因尚未將甲基安非他命交付予購毒者 劉彥晨即遭員警查獲而不遂，為未遂犯。
（二）又被告前因持有第二級毒品案件，經本院以109年度審易 字第1137號判決處有期徒刑3月確定，於110年1月6日易科 罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其於徒刑易科罰金執行完畢後5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號 解釋之意旨，其係於前案因易科罰金執行完畢後5年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，且前案與本案所犯同為違 反毒品危害防制條例之罪名，罪質相類，其既無視己身所 犯之危害，猶仍再犯本案，足見其特別惡性，且前案因易 科罰金執行完畢後並無成效，亦徵其對於刑罰反應力殊嫌 薄弱，當須延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社 會防衛之效果，是如予加重本刑，並無使其所受刑罰超過 其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，除就法定刑無期徒刑 部分，依法不得加重外，就其餘部分，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。又本案屬未遂已如上述，其所生損 害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑減輕之。並依刑法第71條第1項之規定，先加後減 之。
（三）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。然查，被 告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中均否認有上開販 賣第二級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之 禁令，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥晨，助長毒 品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，並衡酌被告犯罪後 之態度、販賣上開第二級毒品甲基安非他命之數量、金額 非鉅，兼衡被告於警詢時自述無業、家庭經濟勉持之生活 狀況、高職畢業之智識程度（見偵卷第21頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1 項定有明文。經查，扣案之上開本案查得被告販賣未遂而 持有之甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1598公克），含
第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院110年2 月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽 （見偵卷第259頁），是該等毒品即均應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收銷燬之。又分別直接盛裝上開毒品之包裝袋1只，以 現今鑑驗技術，仍無法將其上殘留毒品析離，故應將之視 同整體毒品之一部，併同宣告沒收銷燬。至本案毒品因送 鑑驗，其因鑑驗而消耗之毒品部分，既已滅失，爰不另為 沒收銷燬之諭知。未扣案之行動電話1支（含門號：00000 00000號SIM卡壹張），係供被告本案販賣第二級毒品甲基 安非他命予劉彥晨所用之物，已如前述，且屬於被告所有 ，業據被告於本院審理時供承明確（見訴字卷二第130頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之新臺幣400元，為被告本案犯罪所得，爰依刑法第3 8條之1第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 林莆晉
法 官 呂秉炎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾雋行 中 華 民 國 110 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。