臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第568號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳文典
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第22484號），本院判決如下：
主 文
吳文典犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號2-1所示之物沒收銷燬；如附表編號4所示之物沒收。
事 實
一、吳文典明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國109年7月28日凌晨 1時許，以扣案如附表編號4所示之行動電話與卓士凱聯絡交 易毒品事宜，約妥於同日下午，在吳文典位在桃園市○○區○○ 街00巷00○0號住處，以新臺幣（下同）2萬之代價，販賣約1 8公克之甲基安非他命予卓士凱。嗣卓士凱於同日下午3時許 抵達吳文典上開住處，未及交易即為警持本院109年度聲搜 字第915號搜索票至上址搜索而未遂，並經警當場扣得如附 表所示之物，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官指揮偵辦後起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院 於審理期日踐行合法之調查，被告及辯護人迄本院言詞辯論 終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。 貳、實體部分：
㈠ 上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院訊問及本院審理時均 坦承不諱（見偵卷第335頁至第337頁，偵聲卷第43頁至第45 頁，本院卷第123頁至第125頁、第165頁），核與證人卓士 凱於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第67頁至第 71頁、第223頁至第225頁），並有本院109年度聲搜字第915 號搜索票、通訊軟體對話截圖照片、查獲現場照片暨扣押物 品照片在卷可稽（見偵卷第55頁至第59頁、第85頁、第87頁 、第139頁至第141頁、143頁至第147頁），且有如附表編號
2-1、4所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號2-1 所示毒品 ，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗書鑑定結果，含第二級毒 品甲基安非他命成分，有該院鑑定書在卷可參（見偵卷第27 9頁至第281頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪 予採憑。
㈡ 販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 據被告於偵訊時稱：我是以1公克1,000元之價格購入甲基安 非他命等語，又參以本院提示被告與卓士凱間之對話紀錄供 被告閱覽後，被告稱：當時卓士凱要向我購買半台（約18公 克）之甲基安非他命，我則回稱18公克現在要賣2萬元，但 是因為卓士凱說他們身上只有1萬8,000元，因為卓士凱也是 要幫別人買的，我不認識他們，我就說要扣2公克等語（見 本院卷第123頁至第124頁），可知被告原欲以2萬元之價格 出售甲基安非他命18公克予卓士凱，倘卓士凱僅有1萬8,000 元，則僅得購得甲基安非他命16公克，亦證被告倘成功出售 予卓士凱之獲利為2,000元。且被告與購毒者卓士凱非親非 故，接獲其之聯繫後即甘冒重刑之風險進行交易，衡情自係 有利可圖。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠ 查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡ 按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界 定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於 絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具 體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄， 已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與 其他犯罪事實區分，始克當之。而關於「犯罪事實」應如何 記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為
法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容 必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍， 並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備（ 最高法院92年度台上字第60號判決、101年度台上字第4142 號判決意旨參照）。又按法院不得就未經起訴之犯罪審判， 否則即有未受請求事項予以判決之違法，刑事訴訟法第268 條、第379條第12款定有明文。查本案起訴書「犯罪事實欄 一」所起訴者為被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯 罪事實，雖於之後記載於同日警察持搜索票於被告居所處執 行搜索而查扣如附表編號1所示海洛因，但於起訴書之犯罪 事實欄並未敘明被告「持有」第一級毒品之構成要件事實， 難認檢察官業已起訴被告持有第一級毒品之犯行。至於起訴 書所犯法條欄雖記載被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第 1項持有第一級毒品罪，然犯罪是否起訴，應以起訴書犯罪 事實之記載為準，並應具體特定起訴效力所及之範圍，以供 被告為防禦之準備，亦即起訴之範圍在案件繫屬於法院之際 即應明白、特定，本案偵查檢察官所稱「持有第一級毒品部 分」之構成要件事實，於起訴書犯罪事實欄內隻字未提，是 本件起訴書所犯法條欄關於持有第一級毒品罪之記載，應屬 贅語，無法依此認定被告之持有第一級毒品犯行，業據檢察 官起訴。另本院雖基於對被告之程序保障，告知被告可能涉 及持有第一級毒品之罪，然此僅係法院基於對被告之訴訟照 料義務所致，並不因此而減免檢察官敘明起訴事實而使被告 、辯護人得以防禦準備之義務，檢察官既未記載有關被告持 有第一級毒品之犯罪事實，自應認本院審理之範圍不及於被 告有無持有第一級毒品部分。又被告之持有第一級毒品犯行 倘成立犯罪，亦與前揭有罪部分不生裁判上一罪關係，遂不 生起訴效力所及而應併予裁判之問題，故被告此舉是否成立 其他犯罪，應由檢察官另行偵查決定為當，附此敘明。 ㈢ 被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈣ 被告前因①施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第1671號 判決判處有期徒刑8月、6月，上訴後，經臺灣高等法院以10 5年度上訴字第400號駁回上訴確定，前開案件經本院以105 年度聲字第3728號裁定應執行有期徒刑1年1月，於106年6月 10日執行完畢；②復因施用毒品案件，經本院以106年度審訴 字第499號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年 確定；③又因施用毒品案件，經本院以107年度審訴字第710 號判決判處有期徒刑1年確定，前開②③案件接續執行，並於1 08年3月21日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束
，迄至108年10月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執 行之刑，以已執行完畢論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可據，是其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官 釋字第775號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案，與本案 罪名、犯罪類型均與毒品有所關聯，堪認被告對刑罰之反應 力薄弱，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，認予以加重 法定本刑並無違背罪刑相當原則，爰應依刑法第47條第1項 規定，除其中法定本刑無期徒刑依法不得加重外，就其餘部 分加重其刑。
㈤ 被告已著手為販賣第二級毒品之實行而未遂，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈥ 被告又於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈦ 按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告就本案之犯行，於警詢 、偵查中即供出上游宋兆墀（見偵卷第39頁、第235頁、第3 36頁），且宋兆墀涉案部分因被告指認由檢察官偵查後業已 提起公訴等情，此有臺中市政府警察局豐原分局110年8月17 日中市警豐分偵字第1100051224號函暨該函檢送之職務報告 、臺灣桃園地方檢察署110年8月20日桃檢俊知109偵34080字 第1109080056號函臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度偵字 第34080號起訴書附卷可參（見本院卷第53頁、第57頁、第1 11頁、第133頁），堪認調查犯罪職務之檢警人員乃因被告 之供述而查獲其來源宋兆墀涉嫌販賣毒品，是被告之本案犯 行，符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，應依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。 ㈧ 被告之犯行，同時有加重與減輕事由，應依刑法第70、71條 規定先加，再依較少之數減輕後遞減之。
㈨ 爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值壯年，本應依循 正軌賺取金錢，詎其竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基 安非他命未遂，兼衡酌被告上述各犯行，嚴重戕害國民身心 健康及危害社會治安程度非輕，幸因於109年7月28日為警查 獲尚未及賣出上述毒品甲基安非他命，而僅屬未遂階段，上 述毒品尚未流入市面即為警查獲，所生之危害程度非鉅，於 偵審中均自白全部犯行，及兼衡被告上述品行、犯罪動機， 智識程度為高職畢業，家庭經濟生活貧寒，及其犯後於偵審 中均自白犯行，且為警查獲後並與治安機關配合供出其毒品 之來源並因而查獲宋兆墀，已如前述，其犯後態度良好等一
切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠ 扣案如附表編號2-1至2-6所示之物，經鑑驗結果均含有第二 級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗 書附卷可參（見偵卷第279頁、第281頁），而被告於本院準 備程序時供稱：扣案之毒品有些是我預計要販賣的，有些是 我自己要施用的等語（見本院卷第125頁），佐以本案被告 欲販賣予卓士凱之甲基安非他命為18公克，業已認定如前， 並參如附表編號2-1至2-6所示之物，其中編號2-1所示之甲 基安非他命1包為18.02公克，最為接近被告原欲販賣予卓士 凱之重量，可認該包毒品即為被告原欲販賣之毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬。而 各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋 仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第18 條第1 項前段之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗 耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。 ㈡ 又扣案如附表編號4所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係 供被告聯繫本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經被告自 承在案（見本院卷第64頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，宣告沒收。
㈢ 另扣案之如附表編號1、2-2至2-6所示之物，雖檢驗結果確含 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，又扣案 之如附表編號5至8所示之物，雖均為被告所有，然此均為被 告另涉及施用毒品犯行所施用之毒品及工具，業據被告供述 明確（見本院卷第124頁至第125頁、第164頁），復無證據 證明前開物品與被告本案販賣毒品犯行有何關聯，是就此部 分爰不予宣告沒收銷燬或沒收。另扣案如附表編號3所示行 動電話雖為被告所有，然無證據顯示與被告之前開犯行有何 關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈣ 被告因本案為警查獲，然無證據顯示其有獲得報酬，既無所 得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷 法 官 葉作航
法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國 中 華 民 國 110 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物 品 名 稱 備 註 1 海洛因1包 驗前淨重0.3505公克，鑑定用罄0.3017 公克，驗餘淨重0.0488公克 2-1 甲基安非他命1包（毛重18.02公克） 驗前淨重共54.1930 公克，純質淨重共53.6511公克 2-2 甲基安非他命1包（毛重17.93公克） 2-3 甲基安非他命1包（毛重18.05公克） 2-4 甲基安非他命1包（毛重0.94公克） 2-5 甲基安非他命1包（毛重0.77公克） 2-6 甲基安非他命1包（毛重0.86公克） 3 行動電話1支 （SAMSUNG、白色） IMEI：000000-00000000/22號、含門號09 00000000號之SIM卡1張，無法認定有用以 與本案購毒者聯繫 4 行動電話1支 （SHARP、黑色） IMEI：00000000000000號、000000000000 56號、含門號0000000000號之SIM卡1張， 用以與本案購毒者聯繫 5 分裝袋1包 用以分裝自己所施用之毒品 6 電子磅秤1台 用以量測自己所施用毒品之重量 7 吸食器2組 用以施用毒品 8 殘渣袋2個 用以包裹所施用之毒品