臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度審易字第738號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳演霖
（另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察勒戒中）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第6493
號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本
院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡
式審判程序審理，判決如下：
主 文
陳演霖犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳演霖及盧治元、蔡邦佐（盧治元、蔡邦佐此部分，分別經 本院於民國110 年8 月13日、110 年11月15日判決，本判決 不再論罪）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3 人以上 攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於109 年9 月30日凌晨3 時52分 許，至址設桃園市○○區○○○路000 號之夾娃娃機店內，由陳 演霖負責把風、盧治元持客觀上可作為兇器使用之破壞剪1 支接續破壞該店內屬劉柏翔所有之4 臺娃娃機臺鎖頭（毀損 部分未據告訴），再由蔡邦佐開啟該4 臺娃娃機臺零錢箱並 竊取零錢箱內之10元硬幣共計新臺幣（下同）9,800 元。二、案經劉柏翔訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告陳演霖分別於偵訊、本院準備程序 及審理時坦承不諱，核與同案被告蔡邦佐、盧治元2 人分別 於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之陳述暨告訴人劉柏 翔於警詢時陳述之情節大致相符，並有址設如上開事實欄一 所示時地之監視錄影畫面翻拍照片20張在卷可考，足徵被告 陳演霖前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本 件事證已臻明確，被告陳演霖之犯行堪以認定，應予以依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，
具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 （最高法院79年台上字第5253號判例參照）。又刑法上所 謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。 把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意 思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入 結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照 ）。查同案被告盧治元於上開事實欄一所示時地行竊時持 用之破壞剪，雖未扣案，惟同案被告盧治元既可用以破壞 娃娃機臺之鎖頭，足認質地堅硬，如持以向人揮擊，客觀 上當足以危害他人生命、身體安全構成威脅，為具有相當 危險性之器械，核與刑法第321 條第1 項第3 款之構成要 件相當，係屬兇器無訛；而被告陳演霖雖非本案下手行竊 之人，惟其在附近把風，排除同案被告盧治元、蔡邦佐之 犯罪障礙，助成本案竊盜犯行之實現，乃在合同意思範圍 內分擔犯罪行為之一部，當屬共同正犯，亦應計入結夥之 內。是核被告陳演霖所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款之結夥3 人以上攜帶兇器竊盜罪。
（二）被告陳演霖、同案被告盧治元及蔡邦佐3 人間就上開事實 欄一所示加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法 第28條規定，應論以共同正犯。又按數行為於同時同地或 密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為 包括之一罪；被告陳演霖、同案被告盧治元及蔡邦佐如上 開事實欄一之所為，係於時間、空間密切接近之狀態下， 基於同一結夥三人攜帶兇器竊盜之犯意，接續破壞同屬一 告訴人劉柏翔管領之4 臺娃娃機臺鎖頭並竊取其內之財物 ，係侵害同一財產法益，是無從依被告陳演霖、同案被告 盧治元及蔡邦佐3 人於事實欄一所示時地破壞之娃娃機臺 數量認定罪數，而應就被告陳演霖、同案被告盧治元及蔡 邦佐3 人如事實欄一之所為，評價為接續犯之實質上一罪 。
（三）再被告陳演霖前於108 年間，因施用毒品案件，經本院以 108 年度壢簡字第1461號判決判處有期徒刑2 月確定，於 109 年2 月18日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可考，被告於上開徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合累犯 規定，而應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。然參照司
法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告陳演霖雖有 上揭構成累犯之情形，惟屬侵害自身身體法益之施用毒品 案件，與本案其所犯攜帶兇器、結夥三人竊盜罪間，彼此 罪質迥異、犯罪手法與型態亦不相同，況無他據可徵被告 陳演霖本案犯行具有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形， 是尚無就法定最低刑度予以加重之必要，故就被告本案所 犯之罪，不依刑法第47條第1 項加重其刑，附此敘明。（四）爰審酌被告陳演霖尚具謀生能力，竟不思以正當途徑賺取 所需，反擔任把風，與同案被告盧治元、蔡邦佐一起竊取 他人所有之金錢，其所為不僅侵害他人之財產法益，亦破 壞社會安寧與秩序，應予非難，惟念被告陳演霖坦承犯行 、態度尚可，兼衡被告陳演霖之犯罪動機、目的、手段、 參與程度及分工，並考量告訴人劉柏翔所生財產上損害之 程度，暨被告陳演霖自陳學歷高中畢業、入監前做腳底按 摩，其還有95歲的老父親要照顧等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
（一）按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又二人以 上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得 數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所 得之財物為沒收。至共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯 罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得 認定之（最高法院105 年度台上字第197 號判決意旨參照 ）。查被告陳演霖就本案所竊得之金錢，係稱不記得，且 其與同案被告盧治元、蔡邦佐當天還有偷別間娃娃機店， 這間總共拿到多少錢，其不記得，本案偷到的錢也是一個 人三分之一等語（詳本院110 年度審易字第738 號卷〈下 稱本院卷〉第188 頁），是本案被告陳演霖就本案犯行分 得之金錢為3,266 元（9,800 元3 ＝3,266.66元，小數點 以下不計），核屬被告其本案之犯罪所得，因未扣案，復 未返還予告訴人劉柏翔，且卷內亦無不得宣告沒收事宜存 在，爰依上揭規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）另同案被告盧治元行竊時所持用之破壞剪，固屬被告陳演 霖、同案被告盧治元及蔡邦佐3 人用以為本案犯行所用之 犯罪工具，惟於本案並未扣案，且已為警另案扣押，業據 同案被告蔡邦佐於本院準備程序時供承明確（詳本院卷第 156 頁），審酌前開破壞剪，替代性高又非違禁物，縱予
宣告沒收，對刑罰之一般預防或特別預防之助益甚微，對 被告陳演霖之不法、罪責評價亦不生重大影響，故認無刑 法上重要性，是不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 10 日 刑事審查庭 法 官 林慈雁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰
中 華 民 國 110 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥3 人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。