臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原訴字第81號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 施宗佑
選任辯護人 丁俊和律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 109年
度偵字第35642號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及應於本判決確定之日起貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物及甲○○犯罪所用之行動電話壹支（廠牌型號APPLE IPHONE 6S，無SIM卡，玫瑰金，黑外殼）均沒收。 事 實
一、甲○○、丙○○(拘提中，由本院另行審結)均明知「甲基-N,N- 二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非 依法令不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣內含第 三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之咖啡包之犯意聯絡 ，由甲○○於民國109年11月10日前之某日，在不詳地點，持 其所有之行動電話1支（廠牌型號APPLE IPHONE 6S，無SIM 卡，玫瑰金，黑外殼），在網路上以手機程式「抖音」及通 訊軟體「微信」創設帳號暱稱「高屏24H麥當勞歡樂送」（ 含飲料、香菸之圖示）之帳號，暗示販賣毒品之意，嗣為桃 園市政府警察局桃園分局武陵派出所員警於109年11月10日 網路巡邏時發現，員警喬裝為顧客，於109年11月10日凌晨2 時11分許以微信與甲○○連繫，甲○○主動向喬裝為顧客之員警 表示：「24H麥當勞歡樂送 隨叫隨到 為您服務 咱們的 東西真的讚（以圖樣表示） 不打槍哟」等語後，雙方進而 洽談毒品交易事宜，由甲○○、丙○○共用同一帳號與喬裝為顧 客之員警約定於109年11月13日在桃園市○○區○○路0000號附 近交易，以新臺幣（下同）7萬元之價格交易200包內含第三 級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之咖啡包。嗣於109年11 月13日凌晨，丙○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載甲○○ 一同自南部北上，其等於109年11月13日上午7時34分許，在 桃園市○○區○○街00號約克汽車旅館212號房販賣如附表編號1 所示之咖啡包共200包予喬裝為顧客之員警，並向喬裝為顧
客之員警收取7萬元價金，為警當場表明身分查獲而未遂， 警方當場扣得如附表編號1所示之咖啡包200包，及供甲○○上 述行動電話1支，並經甲○○同意搜索，在上開車號000-0000 號自用小客車內，另搜索扣得販賣所剩餘如附表編號2所示 之毒品咖啡包共22包。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。本件公訴人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序 時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料 作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據為適當，均得做為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能 力。
二、事實認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承 不諱(見偵卷第35頁至第39頁、第163頁至第165頁、本院卷 第122頁)，核與證人即同案被告丙○○於偵查中之證述相符( 見偵卷第286頁至第288頁)，並有桃園市政府警察局桃園分 局武陵派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（各2份）、 自願受搜索同意書（被告甲○○1份）、桃園分局武陵派出所 警員職務報告（109年11月13日）、喬裝為顧客之員警與被 告之微信對話內容截圖、喬裝為顧客之員警密錄器畫面截圖 、現場照片（含扣案咖啡包照片，以上見偵卷第89頁至第13 7頁）、桃園市政府警察局桃園分局110年1月26日桃警分刑 字第1100002391號函暨所附喬裝為顧客之員警密錄器影片對 話譯文、桃園分局武陵派出所警員職務報告（110年1月18日 ）附卷可稽(見偵卷第311頁至第317頁)。扣案如附表所示之
毒品咖啡包經鑑定後，呈附表所示之毒品陽性反應乙節，則 有內政部警政署刑事警察局109年12月10日刑鑑字第1098028 689號鑑定書附卷可憑(見偵卷第257頁至第258頁)，足認被 告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。 ㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，親送至交易處所，本案被告與佯裝購毒者之員警素昧 平生，並無特殊身分或深厚情誼，被告卻大費周章使用通訊 軟體刊登販毒資訊，且進而與佯裝購毒者之員警單獨透過通 訊軟體約定系爭交易地點，並前往交付毒品咖啡包，是被告 無憚刑責，與喬裝購毒者之員警交易毒品，按常理應有從中 賺取利益之營利意圖及事實，均堪認定。
㈢綜上所述，是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按「甲基-N,N-二甲基卡西酮」為毒品危害防制條例所定之第 三級毒品，非依法令不得持有、販賣。復按刑事偵查技術上 所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或 偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故 依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。 又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘 出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之 下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅 能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意 旨參照）。查被告使用通訊軟體以文字訊息散布販賣第三級 毒品之上開訊息，是被告已具販賣第三級毒品之犯意，經警 方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、 價格及地點後，由被告依約攜帶上開第三級毒品至系爭交易 地點，並向佯裝毒品買家之員警交付附表編號1 所示之毒品 後，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施 本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為
，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三 級毒品未遂罪。被告於販賣前、後持有毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丙○○間，就販賣 毒品之行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，然因佯裝 買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒 品行為，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定 ，減輕其刑。本案被告於偵、審既均曾自白販賣犯行，依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，應遞予減輕其刑。本件 被告所犯上開罪名，經依上開規定2 次減輕其刑後，客觀上 已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再 依刑法第59條規定酌減其刑，故辯護人請求適用刑法第59條 規定減輕其刑，並不可採，附此敘明。
㈢爰審酌被告於案發時正值青年，不思以正途獲取所需，明知 毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害 深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁 令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為 更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟 念其於偵、審均坦承犯行，又本件毒品尚未賣出即遭查獲， 並未造成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其犯罪動機 、目的、手段、智識程度、家庭生活經濟狀況、欲販賣第三 級毒品之數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈣附條件緩刑之諭知：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要 目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格 重建功能。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受 判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行 為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動 機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從 生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑 期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種 因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是 否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期 間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的 負擔或條件（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨 參照）。
⒉被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於 警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，顯
有悔意，及姑念被告並無曾受任何有期徒刑以上刑之宣告 之前科紀錄，加之被告自承目前擔任清潔工，已有正當工 作，顯見被告於案發後生活已步入正軌，可認被告經此偵 審及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情 認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑， 以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑5 年，用啟向上。 ⒊又第三級毒品於我國青少年間之濫用情形，日益嚴重，顯 已成為我國毒品犯罪之嚴重隱憂，縱然本院審酌上情，對 被告依本案個案之情形而為緩刑之諭知，但被告應長存警 惕，切莫不可再犯，否則則將會使己身再次陷入萬劫不復 之境地，並為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同 性質之犯行，造成社會秩序危害，認應課予一定條件之緩 刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪， 爰依刑法第74條第2 項第4 、5 款規定，並命其於本判決 確定之日起1 年內，向公庫支付10萬元，並應於本判決確 定之日起2 年內依執行檢察官命令，向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第 2 款規定，諭知被告應於緩刑期間均交付保護管束，以觀 後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。
⒋另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，行刑罰之必要者 ，得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤， 附此說明。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成 罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 ；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數 量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字 第2733號判決意旨參照）。
㈡查扣案如附表所示之毒品，經鑑驗結果，分別檢出如附表所 示之毒品成分，業如上述，為被告販賣第三級未遂而查獲之
毒品及販賣剩餘之毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑 法第38條第1 項規定，宣告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋 ，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝 袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復 存在，爰不另為沒收之諭知。另外本案被告未及賣出毒品即 遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物 。
㈢次按犯本法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 。扣案之行動電話1 支(廠牌型號APPLE IPHONE 6S，無SIM 卡，玫瑰金，黑外殼），為被告所有，並持之用以販賣本案 毒品咖啡包之聯絡工具，爰依上揭規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳品潔 法 官 蔣彥威
法 官 王鐵雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君中 華 民 國 110 年 12 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 咖啡包外觀、數量 鑑定結果 1 外包裝為「小惡魔」圖案，數量200包（編號1至200，經檢視均為黑/彩色包裝，外觀型態均相似） 1.驗前總毛重1906.19公克（包裝總重約216.00公克），驗前總淨重約1690.19公克。 2.隨機抽取編號2鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。 （1）淨重9.55公克，取2.19公克鑑定用罄，餘7.36公克。 （2）檢出第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分。 （3）純度約3％。 3.依據抽測純度值，推估編號1至200均含「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約50.70公克。 2 外包裝為「兄弟你說」字樣，數量22包（編號A1至A22，經檢視均為黑/灰黑/白色包裝，外觀型態均相似） 1.驗前總毛重178.20公克（包裝總重約22.66公克），驗前總淨重約155.54公克。 2.隨機抽取編號A9鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。 （1）淨重6.83公克，取2.46公克鑑定用罄，餘4.37公克。 （2）檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」（Nitrazepam）等成分。 （3）測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約1％。 3.依據抽測純度值，推估編號A1至A22均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約1.55公克。