臺灣新竹地方法院民事判決
110年度訴字第309號
原 告 朱嬿語
訴訟代理人
(法扶律師) 劉勝元律師
被 告 陳聯惠
訴訟代理人 陳聯芳
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國110年11月4日
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴訟，由被告住所地之法院管轄；因不動產之物權或其分
割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不
動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第
10條定有明文。本件原告起訴聲明請求被告將原告所有坐落
新竹縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）所設定之地
上權及抵押權登記予以塗銷，屬民事訴訟法第10條所稱因不
動產物權而涉訟之事件，系爭土地坐落在新竹縣為本院轄區
，被告之住所設於新竹縣，本件本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、訴外人朱兆全為原告之父，其名下財產中一筆土地即新竹縣○
○鎮○○段0000地號土地，由原告繼承並辦理登記。系爭土地
上有被告作為權利人之地上權及抵押權，地上權登記契約書
中之約定事項第1點記載「約定使用方法：供竹木、建築物
或其他工作物使用」，然被告至今未在系爭土地上建築建物
、工作物使用，地上權設定使用目的自始不存在，該地上權
有害於土地經濟價值之利用；又抵押權設定日期為民國（下
同）87年，然被告已逾23年未行使抵押權，可推知被告與朱
兆全應無債權債務關係，縱有債權債務關係存在，也已逾15
年之消滅時效，爰依民法第767條、第833條之1等規定起訴
。
㈡、訴之聲明：
⒈被告就原告系爭土地之地上權（登記日期87年4月28日，設定
權利範圍1分之1，字號竹東地政事務所東登字第005788號，
設定權利價值新臺幣（下同）856,000元），應予終止。
⒉被告應將系爭土地之地上權登記（登記日期87年4月28日，設
定權利範圍1分之1，字號竹東地政事務所東登字第005788號
，設定權利價值856,000元）予以塗銷。
⒊被告應將系爭土地之抵押權登記（登記日期87年4月28日，設
定權利範圍1分之1，字號竹東地政事務所東登字第005789號
，擔保債權金額本金最高限額1,000,000元之抵押權登記）
予以塗銷。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒌訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告是跟佶沺建設的莊福君買的，買其他土地的時候分四次
付款，地主無法全部過戶給被告，但因為地主急需用錢，要
被告先付款，所以被告就先給錢，並在系爭土地設定地上權
跟抵押權。過戶手續還沒有過完，原告要把地拿回去，要把
當初拿走的64萬元還給被告。
㈡、答辯聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、新竹縣○○鎮○○段0000地號土地係原告繼承自朱兆全，前開土
地設定地上權、抵押權予被告（詳如土地登記謄本記載）。
㈡、莊福君與被告立有協議書（內容詳如卷附協議書記載）。
四、本件爭點：
原告請求被告塗銷系爭地上權及抵押權登記，有無理由？
五、法院之判斷：
㈠、按認諾須於言詞辯論時為之，且不得附有條件，附有條件之
認諾，不生民事訴訟法第384條所定之應為敗訴判決之效力
（最高法院32年上字第4784號、44年台上字第843號民事判
例意旨參照）。被告訴訟代理人雖稱：我願意塗銷地上權。
然依其答辯陳述：我們買其他土地的時候分四次付款，因為
地主無法全部過戶給我們，地主急需用錢，要我們先付款，
所以我們就先給錢，並設定地上權跟抵押權，還有百分之20
的持分尚未過戶。過戶手續沒有過完，原告要把地拿回去，
要把當初拿走的60幾萬元給我們。又不辦過戶，又不退錢，
那就沒有意義，既然繼承這塊土地，債務妳們也要繼承，不
能說不知道、我沒錢，我又要地，這樣不太對。尾款是新台
幣64萬元整。只要原告把尾款64萬元還給我們，我們就願意
塗銷等語(本院卷第95、116、408頁)。綜觀全辯論意旨，被
告僅係為附條件之認諾而非一部認諾，尚不生認諾之效力。
㈡、次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財
產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允
就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者
間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違
反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律
上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年
度台上字第1972號裁判意旨參照）。委任關係，因當事人一
方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或
因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第550條定
有明文。又按地上權為一種用益物權，旨在強化土地之利用
，使地上權人取得就土地使用收益之權能，其設定之初並不
以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要（最高法院87
年度台上字第92號民事判決要旨參照）。地上權依民法第83
2條之規定，係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，
或竹木為目的而使用其土地之權，是為地上權人，設定地上
權之他人，應為土地所有人（最高法院32年上字第124號民
事判例意旨參照）。私文書應提出其原本，除民事訴訟法第
352條第2項但書所定情形外，影本固不得作為文書證據，惟
仍可將之視為該當事人關於事實陳述之訴訟資料，依同法第
222條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自
由心證判斷該事實之真偽(最高法院108年度台上字第1120號
民事判決意旨參照)。
㈢、原告主張其繼承自朱兆全之系爭土地，被告未使用系爭土地
，抵押權已逾23年未行使之事實，提出土地登記謄本、竹東
地政事務所東登字第5788、5789號抵押權、地上權登記契約
書等為證，被告辯稱當初向莊福君購買房地，有部分土地尚
未移轉登記，要求先付尾款64萬元而設定系爭抵押權、地上
權，提出協議書為證。經查，證人莊福君於本院審理中證稱
：協議書是我簽的沒錯，這是我當初賣給被告比較下面的一
塊地，那塊土地後面還有一些別的土地，那塊土地不是很完
整，所以被告要求我把後面的土地處理清楚完整給她，當時
公司缺資金，被告要求我們提供協議書上的14之54土地設定
地上權跟抵押權做擔保，但是那塊土地到現在還沒有解決，
當初簽協議書答應被告要做到的事還沒有完成，我現在打算
繼續完成。當時我們跟另一個股東王王勇，原告的父親朱兆
全是我們公司的員工，土地在朱兆全名下，因為當時公司在
週轉上面信用沒有很好，剛開始朱兆全來上班時，我跟原告
父親講好土地借名登記在朱兆全名下，有簽信託登記合約書
，民國90幾年時，那塊地的後面政府有徵收寶山水庫的補償
款，補償款被朱兆全領走，那塊地不是朱兆全的，是公司借
名登記在朱兆全名下，所以我有找朱兆全去律師那邊做借名
登記的合約書，我不知道朱兆全過世。我也不知道土地被朱
兆全的子女登記了，我要問原告要怎麼處理，以前朱兆全來
公司上班時，常常帶原告去工地玩，原告應該知道土地不是
朱兆全的，原告怎麼會這樣主張。當時信託合約書，律師有
要求朱兆全蓋印鑑章。這塊土地本來就是我的，而且當時朱
兆全都一直在工地上班，他也知道這件事情，土地賣給被告
，用另外一塊土地去附加作為協議書的履約擔保，這件事情
朱兆全都知道。朱兆全三不五時都來跟我借三萬、五萬。我
跟被告沒有聯繫。當時我後來處理另外一塊土地的時候，有
耽擱一段時間，告一個段落後，我去找被告時，才知道被告
已經移民了等語(本院卷第438-441頁)。參酌莊福君與朱兆
全於100年9月9日簽訂之借名登記契約書記載：一、雙方均
確立有關附表1（本院卷第449、451頁，其中編號9為新竹縣
○○鎮○○段0000地號土地）均為甲方(莊福君)所有，甲方得自
由使用、收益、處分，乙方（朱兆全）僅為借名登記之人。
...五、若乙方發生死亡事故，則本借名登記之委任關係視
為當然終止。前項情形，乙方之繼承人須配合甲方之過戶指
示及辦理相關文件，有關本契約所定乙方之義務及罰則及於
乙方之繼承人（本院卷第445頁）。被告於87年4月18日與莊
福君訂有協議書記載：立協議書人：甲方李陳聯惠、乙方莊
福君就竹東鎮員崠子段員崠子小段141-57地號土地壹筆買賣
事件 ，因乙方要求甲方先行支付尾款新台幣陸拾肆萬元正
，為確保甲方之產權及擔保甲方之債權達成條件如后：一、
竹東鎮員崠子段員崠子小段141-87地號土地設定地上權予甲
方，並設定最高限額新台幣肆佰萬元正抵押權予甲方（本院
卷第145頁）。二、竹東鎮員崠子段員崠子小段141-54地號
土地(即新竹縣○○鎮○○段0000地號土地重測前之地號)設定地
上權予甲方，並設定最高限額新台幣壹佰萬元正抵押權予甲
方（本院卷第145頁）。系爭土地於87年4月28日設定地上權
、抵押權登記予被告，其中抵押權之連帶債務人為莊福君；
新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000000地號土地於87年4月23日設定
地上權、抵押權登記予被告，其中抵押權之連帶債務人為莊
福君。前開土地莊福君、王王勇與台灣中小企業銀行股份有
限公司間紛爭，於87年6月5日經新竹縣竹東鎮調解委員會解
成立在案。前開土地於87年5月7日即曾由莊福君之父莊春富
為債務人設定抵押權等情，有土地登記謄本、抵押權、地上
權設定契約書、新竹縣竹東地政事務所函附抵押權設定登記
申請、地上權設定登記申請案卷資料相符（本院卷第19-37
、49-61、第175-393頁）。由上以觀，足認系爭土地係莊福
君借名登記予朱兆全名下，朱兆全死亡時，莊福君與朱兆全
之借名登記關係，應即終止。莊福君為系爭土地之實際所有
權人。又不動產之借名契約關係既已終止，莊福君基於終止
借名登記契約後之所有物返還請求權及不當得利返還請求權
，自得訴請原告返還不動產所有權及移轉登記。原告之父朱
兆全既非系爭土地實際所有權人，對被告而言，即非設定地
上權、抵押權之土地所有人，原告亦無從自朱兆全繼承系爭
土地所有權，亦無權向被告請求終止、塗銷所設定之地上權
、抵押權。
㈣、綜上所述，原告依民法第767條、第833條之1等規定，起訴請
求如訴之聲明所示，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經
駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回之。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及
所舉之證據，經審酌後認均與本件判決結果不生影響，爰不
一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決
如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 書記官 郭春慧