臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第717號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林麗鳯
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第14317號、第17950號），本院判決如下：
主 文
林麗鳯共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案之VIVO行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 事 實
一、林麗鳳、蔡振成（另行審結）知悉甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利 而共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由蔡振成以手機 門號0000000000號與周信達手機門號0000000000號聯絡，以 新台幣（下同）39,500元，購買甲基安非他命35公克，達成 買賣合意後，再由林麗鳳依蔡振成指示於民國109年10月6日 8時53分許通話後某時許，在新北市○○區○○街000號交付周信 達毒品，並收取2萬元；周信達復於同日16時52分許，匯款1 9,500元至被告蔡振成指定之中國信託商業銀行帳號0000000 00000號帳戶。嗣於110年1月13日9時50分許，經警持臺灣臺 北地方法院核發之搜索票在新北市○○區○○街00巷00弄00號5 樓之住所進行搜索，當場查獲蔡振成，並扣得VIVO手機（門 號0000000000號）1支等物，而偵知上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告林麗鳳以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告及辯護人等於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。 ㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、實體部分：
㈠訊據被告林麗鳳對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與同案被 告蔡振成、證人周信達分別於警詢、偵查中所述相符（見台 灣台北地方檢察署110年度偵字第3718號偵查卷第21至22頁 、第194至195頁、第80頁、第165頁），且有109年10月6日7 時36分、8時2分、8時53分、16時7分、16時12分、16時54分 行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（編號10-1至10 -6）（見同上偵查卷第11至17頁）、周信達郵局帳號000000 00000000號之交易明細、台北市政府警察局中山分局偵查隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、臺灣臺北 地方法院109年度聲監字第751、752號通訊監察書、監視器 錄影畫面翻拍照片在卷足資佐證（見同上卷第28頁、第30至 33頁、第45至47頁、第141、145頁、第85至87頁），足認被 告上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，犯行應堪認 定。
㈡按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公 定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺 、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記 載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認 知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴 ，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可 圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端 親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險
。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特 殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認 行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之 「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「 以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有 藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物 之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實 際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影 響販賣毒品罪之成立。審酌被告於案發時為具有通常智識能 力之成年人，且前均有因違反毒品危害防制條例經法院判刑 確定之前科，其等對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之 重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘 冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告林麗鳳就上開犯行， 於主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，是核被告林麗鳳所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告著手實行販賣第 二級毒品前意圖販賣而持有毒品，與其販賣第二級毒品犯行 間有法條競合之關係，應僅論以販賣第二級毒品罪。被告林 麗鳳就上開犯行，與蔡振成有犯意之聯絡及行為之分擔，應 論以共同正犯。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告林麗鳳前因施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第 374號判決，分別判處有期徒刑8月、5月確定，又因施用 毒品案件，經本院以105年度簡上字第463號分別判處有期 徒刑2月、5月確定，嗣經本院以105年度聲字5430號裁定 ，定其應執行有期徒刑1年4月確定，於107年2月18日縮刑 期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 查。被告林麗鳳於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。而觀司法院釋字 第775號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者， 不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內， 在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應 量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核
本案各罪皆無此種情形，是加重各該法定最低度刑，尚不 至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開 解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，除販賣第 二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意。又自白著重在使過去之犯 罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。 至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事 實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自 承所犯之罪名為必要。本案被告林麗鳳於偵查及審判中， 就事實欄之販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，業如前述； 是就事實欄所示販賣第二級毒品犯行部分，被告應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，除法定刑為 無期徒刑部分外，並依法先加後減之。
⒊就事實欄所示販賣第二級毒品犯行，被告林麗鳳所為固值 非難，惟其僅係為同案蔡振成交付毒品及收取價金，對價 亦僅39,500元，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲 利，或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪 情節尚屬輕微，其因一時失慮而為此部分犯行，以被告林 麗鳳所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1, 500萬元以下罰金，於依累犯規定加重後，縱再依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕，就無期徒刑部分減 為20年以下，15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分 減輕其刑二分之一，與其等犯罪情節相較，仍屬情輕法重 ，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認 縱處以依偵審自白規定減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重 ，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。 ㈢爰審酌被告林麗鳳明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾 染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安 危害非淺，竟仍無視國家禁令，而為事實欄一所示之販賣毒 品犯行，增加毒品流通、擴散之風險，並危害社會治安與國 民健康，所為實屬不該；兼衡被告林麗鳳之素行，坦承全部 犯行、國中畢業之智識程度，從事收銀員工作、須扶養婆婆 及一個小孩之生活狀況，以及被告所販賣毒品之數量非鉅， 與其參與販賣第二級毒品部分犯行，自身並未因本案獲得報 酬等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。
四、沒收：
㈠扣案之VIVO手機1支，為同案被告蔡振成所有，供販賣第二級 毒品所用之物，此據被告蔡振成於警詢及偵查中陳述明確， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣 告沒收。
㈡被告林麗鳳及蔡振成販賣第二級毒品取得之39,500元價金， 為被告蔡振成與林麗鳳之犯罪所得，業經認定如前，然被告 林麗鳳並未分得，爰不另為沒收之諭知。
㈢扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、吸食器1組、三星手機1支 及現金19,599元等物，為被告蔡振成所有，與本件販賣毒品 無關，亦不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 林蔚然
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。