臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 丁宏軒
選任辯護人 黃國展律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第23120號），本院判決如下：
主 文
丁宏軒犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丁宏軒明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條 例列管之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109 年5 月2 2日前某日，以行動電話通訊軟體向鐘允浩宣傳稱「小姐坐 檯」暗喻販賣毒品咖啡包乙事，再於同月24日5時、6時許， 以扣案如附表編號3所示行動電話內通訊軟體微信，以暱稱 「達利」與鐘允浩(微信暱稱「MARK_man」)聯繫交易毒品之 事宜，雙方達成買賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包 之合意後，相約在新北市○○區○○路0號之探索汽車旅館303號 房內交易，隨後丁宏軒於同日18時30分許，至上開地點將如 附表編號1 所示之毒品咖啡包10包（下稱甲咖啡包）交與鐘 允浩，並向鐘允浩收取新臺幣（下同）5000 元而完成交易 ，於同日18時55分許離開上址。嗣警方於同日20時45分許臨 檢上址，扣得鐘允浩持有上開買受之甲咖啡包及其他附表編 號4至7之毒品咖啡包、愷他命等物。
㈡又警方發現丁宏軒上開宣傳販賣毒品訊息，即於109年5月24 日20時45分至同年月25日0時22分前某時許，徵得鐘允浩同 意佯裝買家以前揭相同方式聯絡丁宏軒，與丁宏軒達成合意 再度購買相同數量、價格之毒品咖啡包至同一地點交付。丁 宏軒遂意圖營利，再基於販賣第三級毒品之犯意，於109年5
月25日0時22分許，攜帶扣案如附表編號2所示含有4-甲基甲 基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（下稱乙咖啡包）至上址， 以此方式著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而未遂，警 方並扣得乙咖啡包及附表編號3所示行動電話，因而查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，除有 刑事訴訟法第159 條之2 所規定與審判中之陳述不符、或同 法第159 條之3 各款所規定不能到庭接受詰問之事由，並經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者外，無證據能力。本案證人鐘允浩於警詢中之供述就被告 丁宏軒之犯罪事實均無上引條文規定之事由，依其規定，均 無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決認定 犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞 證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審判期 日，對上述證據之證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結時， 亦未聲明異議（見本院卷第149、295-307頁），本院審酌各 該證據作成之情況，認以之作為證據，應屬適當，依前揭法 條規定，認均有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，均 有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實之理由及依據：
㈠上揭事實欄一㈡所示犯行，業據被告丁宏軒坦承不諱(見本院 卷第303頁)，核與證人鐘允浩於偵查及本院審理時之證述、 證人即員警顏伯軒、劉進清於偵查時之證述相符(見偵卷第2 66-270頁；本院卷第252-262頁)，並有新北市政府警察局中 和分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表(受執行人丁宏軒)、 109年5月25日被告身上查獲毒品咖啡包照片在卷可佐（見偵 卷第69-75、159-164頁），另有乙咖啡包扣案可證。而扣案
之乙咖啡包確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一節， 亦有內政部警政署刑事警察局109年9月2日刑鑑字第1090076 940號鑑定書、臺北榮民總醫院109年5月27日北榮毒鑑字第C 0000000號毒品成分鑑定書等在卷可稽(見偵卷第305、259頁 )，足認被告就此部分自白與事實相符，應堪認定。 ㈡訊據被告丁宏軒，就事實欄一㈠固坦承於上開時、地前往上址 汽車旅館，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱： 我沒有賣毒品，只是帶過去給鐘允浩等人，丟了就走等語； 辯護人亦為被告辯稱：本案並無交易當日買賣合意之通聯紀 錄，依罪疑惟輕原則，只能認定被告有轉讓毒品咖啡包等節 。經查：
⒈被告於事實欄一㈠所載時間，確有攜帶含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包前往上址汽車旅館 等情，為被告所坦白承認(見本院卷第303頁)，核與證人鐘 允浩於偵查及本院審理時之證述、證人即員警顏伯軒、劉進 清於偵查時之證述相符(見偵卷第266-270頁；本院卷第252- 262頁)，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣 案物品目錄表、自願受搜索同意書(受執行人鐘允浩)、109 年5月24日探索汽車旅館現場查獲毒品咖啡包照片在卷可佐 （見偵卷第79-85、101、175-186頁），另有甲咖啡包扣案 可證。而扣案之甲咖啡包確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮及硝甲西泮成分一節，亦有臺北榮民總醫院109年7月15日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、109年7月15日榮 毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可稽(見偵卷 第331、333頁)，此部分事實，首堪認定。 ⒉關於交易聯繫過程，證人鐘允浩於偵查及本院審理時均證稱 ：109年5月24日晚間為警查獲之毒品咖啡包是當日早上5、6 點用微信跟暱稱「達利」之人購買，後來用語音跟「達利」 談妥以1包500元買10包毒品咖啡包，當天有在上址汽車旅館 303號房所屬車庫交易，一手交錢一手交貨等語，並明確就 其行動電話內與暱稱「達利」之人之對話紀錄擷圖中所載「 次次」即代表有翅膀圖案的毒品咖啡包之意，「一杯多少」 即代表一包毒品咖啡包多少錢之意，「可以45嗎」即代表一 包可否算450元之意，「5的話」即代表最後以一包500元詢 價之意等商議毒品交易時之對話暗語證述明確(見偵卷第268 -271頁；本院卷第252-262頁)，並有鐘允浩行動電話內與暱 稱「達利」之通訊軟體對話紀錄擷圖、被告扣案行動電話內 微信軟體登入頁面擷圖、被告扣案行動電話內與「MARK_man 」即鐘允浩聯繫之通話紀錄擷圖(見偵卷第165-170、172、1 73頁)在卷可稽，均足證被告確曾與鐘允浩就毒品咖啡包之
價格商議乙情甚明。況被告於109年5月24日確曾攜帶毒品予 鐘允浩等人乙節，業據其於本院審理中自承屬實(見本院卷 第303頁)，另有甲咖啡包扣案足證，足見被告就甲咖啡包部 分確與鐘允浩有毒品交易至明。
⒊被告雖曾辯稱109年5月24日並未攜帶甲咖啡包前往上址等語 ，惟綜觀被告歷次所辯，被告於警詢先是辯稱：109年5月24 日不是去交易毒品，是「鐘允浩」約我過去聊天，當時在桌 上就看到毒品等語(見偵卷第24、25頁)；於偵查中改稱：當 日前往汽車旅館是要去找「許尊葳」，沒想到鐘允浩在場， 答應要幫鐘允浩找傳播妹，「次次」是傳播小姐的名字，「 一杯多少」是指傳播小姐一晚多少錢，「5」是傳播小姐一 個晚上5000元等語(見偵卷第291頁)；於審理時則又改稱： 當日確曾攜帶毒品過去給鐘允浩等人，丟了就走等語(見本 院卷第303頁)，是被告前後所辯，不論就前往汽車旅館之目 的、有無帶毒品前往等情已前後不一，況前揭對話紀錄擷圖 中當鐘允浩詢問「這麼便宜」、「傳播?」時，被告係回稱 ：「當然不是」、「怎麼可能」等語(見偵卷第165頁)，亦 與其所辯是幫鐘允浩找傳播妹不符，是被告所辯其與鐘允浩 無毒品交易等情，顯不可採。
⒋被告辯護人另以上開被告與鐘允浩對話時間並非交易當日， 可能是前幾天的交易等語為辯。然證人鐘允浩於審理時證稱 ：前揭對話當時雖是109年5月21日，但後來還有在交易當日 問被告，跟他確認交易金額與時間，只是金額忘記了等語（ 見本院卷第260、261頁），由此可知鐘允浩雖先行詢價，然 交易當日前確曾與被告達成交易之合意，是自難稱前開詢價 之訊息與本案無關。從而，辯護人前開所辯，尚不足為被告 有利之認定。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢 警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理 。衡以被告與本案毒品買受人間皆應非至親，亦乏事證認其 等係基於無利益而交付他人之目的而取得毒品，實無鋌而走 險，特意為毒品買受人取得毒品之理。此外，被告於警詢時
供稱：我是以3500元的價格向「阿猴」購買參有甲基安非他 命毒品咖啡包10包等語(見偵卷第22頁)，是被告各次販賣毒 品之行為，主觀上均係基於營利之意圖無訛。
㈣綜上，本件被告犯行罪證明確，堪予認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109 年 1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日施行。修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項規定：「（第3 項）製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」是本案經新舊法比較 之結果，自應適用最有利被告之行為時法律，即修正前之毒 品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。
⒉刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字 第4498號判決意旨參照）。查事實欄一㈡所示犯行，係警方 發現被告上開販賣毒品訊息，經警方虛與迎合佯裝為買家與 被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依 約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品 ，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣 毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告就事實欄一㈡ 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。
⒊又檢察官起訴事實雖載稱被告係意圖販賣而持有乙咖啡包， 然被告已與鐘允浩接洽交易事宜，藉以牟利，被告持有上開 扣案之乙咖啡包再度前往上址汽車旅館，自始即基於販賣轉
售圖利之意，惟僅因警方並無買受之真意，事實上不能完成 真正買賣即遭逮捕，應認已著手於販賣行為而未遂，是起訴 事實應屬誤載。再檢察官於起訴書論罪法條漏載事實欄一㈡ 所示販賣第三級毒品未遂罪，惟既已於起訴事實載明，本院 在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法 律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束（最高 法院97年度台上字第3367號判決參照），併此指明。 ⒋被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢減輕事由說明：
⒈被告所犯如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂罪，為未遂犯 ，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。按同為販賣毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通 有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法 院95年台上字第788號判決意旨參照）。查被告販賣毒品咖 啡包既遂及未遂之犯行，雖戕害他人之健康，固值非難，然 核該2次販賣內含第三級毒品之咖啡包毒品成分尚屬微量（ 扣案附表編號1內含硝甲西泮純度0.014%，純質淨重0.0093 公克；編號2內含4-甲基甲基卡西酮純度約3%，驗前總純質 淨重約2公克），交易金額尚非甚鉅，被告2次犯罪情節，顯 難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者，抑或供應下游 毒品來源之中盤者可等同併論。故就既遂部分，對被告處以 法定刑7 年以上有期徒刑，或未遂部分縱依上開規定減輕後 ，均仍有情輕法重之憾，爰就被告販賣第三級毒品既遂、未 遂犯行，均適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。未遂部 分應依刑法第70條規定遞減之。
⒊被告雖供出毒品來源為「阿猴」，惟因無真實年籍身分，致 警方未能查緝相關犯罪嫌疑人到案乙節，有新北市政府警察 局中和分局110年8月25日新北警中刑字第1104659929號函在 卷可稽(見本院卷第159頁)，是本案並無因被告供述而查獲 其他正犯或共犯，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其 刑之適用。
⒋至辯護人雖主張本案有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自 白減刑規定之適用，然查被告偵查中不論就販賣第三級毒品 既遂或未遂部份均否認犯行(見偵卷第246、289-293頁)，是 本件並無上開規定適用之餘地，辯護人上開主張容有誤會， 並不可採，附此敘明。
㈣量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利， 助長毒品之流通與氾濫，所為實無足取；惟審酌其販賣毒品 既遂部分之金額、對象人數非鉅，又未遂部分毒品尚未賣出 即遭查獲，並未造成實害，對於社會治安之危害程度較為有 限。兼衡被告之前科素行、否認販賣既遂部分僅坦承販賣未 遂犯行之犯後態度、其犯罪動機、手段、情節，自陳高中肄 業之智識程度及其自述之工作經歷、家庭生活及經濟狀況等 一切情狀（見本院卷第307頁），分別量處如主文所示之刑 ，併審酌被告所犯各罪之罪質、犯罪時間之間隔、各罪之法 律目的、違反之嚴重性、彼此間之關聯性、數罪所反映之人 格特性與傾向、施以矯正之必要性，就其所犯數罪為整體非 難評價，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號2所示乙咖啡包10包，係本案被告持以販賣未 遂之物，屬本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1 項規 定宣告沒收。又該毒品之外包裝袋，仍有極微量毒品殘留難 以析離，自應視為該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收 之。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收 。另扣案如附表編號1所示甲咖啡包10包，已因被告與鐘允 浩交易完成而易手，與被告販賣毒品案件脫離關係，自無庸 於本案判決諭知沒收。
㈡扣案如附表編號3所示Iphone型號行動電話1具，為被告所有 ，供其與鐘允浩聯繫毒品交易事宜使用，此有被告扣案行動 電話內之通話紀錄擷圖在卷可參（見偵卷第173頁），確屬 其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈢被告就事實欄一㈠販賣毒品之犯罪所得5000元（計算式:10包× 500元/包＝5000元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案如附表編號4至7所示之物，並無證據證明與本案 被告犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 梁家贏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
附表：扣案物一覽表
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 檢體編號為C0000000-0 之毒品咖啡包10包（即甲咖啡包，外觀為印有黑白翅膀圖案之漸層粉紅混雜粉綠色包裝袋，内含檢出成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之土黃色粉末，毛重77.2476公克、淨重66.7536公克、驗餘淨重65.8633公克，鑑驗硝甲西泮純度為0.014%，純質淨重0.0093公克） 因被告與鐘允浩交易完成而易手，與被告販賣毒品案件脫離關係，自無庸於本案判決諭知沒收（見偵卷第83至85頁扣案物品目錄表、第331頁、第333頁臺北榮民總醫院109年7月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、109年7月15日榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書） 2 檢體編號為C0000000 之毒品咖啡包10包（即乙咖啡包，外觀為印有黑白翅膀圖案之漸層粉紅混雜粉綠色包裝袋，内含檢出成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之淡黃色粉末，毛重77.1288公克、淨重66.2288公克、驗餘淨重65.8583公克，檢出4-甲基甲基卡西酮純度約3%，驗前總純質淨重約2公克） 被告持以販賣未遂之物（見偵卷第73至75扣案物品目錄表、第259頁、第305頁內政部警政署刑事警察局109年9月2日刑鑑字第1090076940號鑑定書、臺北榮民總醫院109年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書） 3 粉紅色Iphone行動電話1具（IMEI：000000000000000） 被告所持有供本案犯罪所用之物（見偵卷第75頁扣案物品目錄表） 4 檢體編號為C0000000-0之毒品咖啡包2包（外觀為印有黑白翅膀圖案之漸層粉紅混雜粉綠色包裝袋，内含檢出成分為4-甲基甲基卡西酮之黃色粉末，毛重14.5558公克、淨重12.3396公克、驗餘淨重12.0937公克） 鐘允浩所持有，惟無證據證明與本案有關（見偵卷第83至85扣案物品目錄表、第331頁臺北榮民總醫院109年7月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書） 5 檢體編號為C0000000-0之毒品咖啡包2包（外觀為印有王老吉字樣之紅色包裝袋，内含檢出成分為4-甲基甲基卡西酮、硝西泮及耐妥眠之橘色粉末，毛重16.9081公克、淨重13.8082公克、驗餘淨重13.5815公克） 鐘允浩所持有，惟無證據證明與本案有關（見偵卷第83至85扣案物品目錄表、第327頁臺北榮民總醫院109年7月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡） 6 檢體編號為C0000000-0之毒品1包（以透明夾鏈袋盛裝，檢出成分為愷他命之白色粉末，毛重1.7894公克、淨重1.4909公克、驗餘淨重1.4874公克） 同上 7 檢體編號為C0000000-0之毒品1包（以透明夾鏈袋盛裝，檢出成分為愷他命之白色晶體，毛重2.1053公克、淨重1.8202公克、驗餘淨重1.8176公克） 鐘允浩所持有，惟無證據證明與本案有關（見偵卷第83至85扣案物品目錄表、第329頁臺北榮民總醫院109年7月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈢） 附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。