臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第485號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 傅泓翔
選任辯護人 李金澤律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第8320號、109 年度毒偵字第1499號），本院判決
如下：
主 文
傅泓翔共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2 所示之物沒收。
事 實
一、傅泓翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款明定之第二級毒品，不得非法販賣與持有，竟與陳鈺 嵩（所犯販賣毒品案件，經本院以110 年度訴字第194 號判 決確定），共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，於民國109 年2 月15日下午8 時50分許，先由 陳鈺嵩以暱稱「海森堡」（ID：yusong840414）之微信帳號 ，在成員有498 人之「新北大道1 段（498 ）」群組內，刊 登「任達華硬喉糖（糖果圖案）私」之販賣毒品訊息。嗣為 警員網路巡邏發現，佯裝買家與陳鈺嵩聯絡，雙方約定以新 臺幣（下同）6,000 元交易甲基安非他命3 公克，並約定在 新北市○○區○○路0 段000 ○0 號之「麥當勞」進行交易。陳 鈺嵩再以手機通訊軟體與使用附表編號2 所示手機之傅泓翔 聯繫，由傅泓翔攜帶附表編號1 所示之甲基安非他命1包， 於同年月18日下午10時15分許，至前述地點進行交易。傅泓 翔將前述甲基安非他命1 包放置在前述地點附近機車踏板上 方置物處，並帶同佯裝買家之警員查看後，即為警查獲而未 遂，並當場扣得前述甲基安非他命1 包及手機1 支。二、傅泓翔基於施用第二級毒品之犯意，於109 年2 月18日下午 3 時許，在新北市樹林區東興街某工地旁全家便利商店之廁 所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲 基安非他命1 次。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
（一）本件認定事實所引用被告傅泓翔以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人 於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、事實認定
（一）前述犯罪事實，為被告坦白承認，且有警員葉文禮109 年 2 月19日職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、「海森堡」於微信之刊登訊息 、使用者資訊、與警方之對話紀錄擷圖及語音通話譯文、 案發現場及扣押物品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司109 年3 月3 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航 空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵卷第 13至14、33至41、67至79、87至91、137 、141 、145 頁 ）、被告與陳鈺嵩之對話紀錄擷圖（見毒偵卷第149 至15 5 頁）等事證可證，足認被告任意性之自白有相當之證據 可佐，與事實相符而可採信。
（二）被告於警詢、偵查及準備程序中供稱，其是先用1,500 元 跟陳鈺嵩購買扣案毒品，後來陳鈺嵩用2,000 元將扣案毒 品賣給對方，陳鈺嵩要被告交付毒品，其知悉陳鈺嵩是要 販賣毒品而交付對方，多的500 元會交給陳鈺嵩等語（見 偵卷第19至21、122 至123 頁），被告明知陳鈺嵩是在販 賣毒品以獲取金錢利益，仍接受陳鈺嵩之指示參與毒品交 易之行為，足認被告有共同販賣毒品之營利意圖。（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法 論科。
三、販賣毒品未遂之論罪科刑
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條 例於109 年1月15日修正公布，於被告行為後之同年7 月1 5日施行生效，該條例第4 條第2 項修正後提高有期徒刑 及罰金刑之法定刑度；又該條例第17條第2 項原規定：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及
歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」 審判中均自白犯罪始得減刑，減刑之要件較為嚴格，依法 律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇 用整體性原則」，本案經綜合比較新、舊法之適用結果， 應依刑法第2條第1 項前段規定，整體適用行為時即修正 前毒品危害防制條例之相關規定。
（二）核被告事實欄一所示之行為，是犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告 持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂 之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告與陳鈺嵩就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
（四）被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字1473號判 處有期徒刑5 月；因施用毒品案件，經本院以107 年度簡 字5026號判處有期徒刑6 月，前述案件經本院以107 年聲 字4658號裁定應執行有期徒刑9 月，經入監執行，於108 年5 月10日縮短刑期假釋出監，於108 年7 月21日保護管 束期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解 釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1 項規定修正之前 ，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑 。爰審酌被告前案為施用毒品，於執行完畢後未能知所警 惕，遠離毒品，反而於本案中為惡性更為重大之販賣毒品 行為，影響社會治安及他人身心健康，足見有其特別惡性 ，對刑罰反應力薄弱，除無期徒刑部分不得加重外，應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（五）被告已著手於販賣第二級毒品行為而不遂，惟因買家係警 員喬裝而未能完成交易，未生犯罪實害，違法程度較輕， 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依 法先加後減。
（六）被告於警詢及偵查中均坦承犯行，且於本院準備程序、審 理中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，遞減輕其刑。
（七）被告供稱陳鈺嵩為毒品來源，是陳鈺嵩用微信刊登販賣毒 品廣告，與警員相約交易毒品，並將毒品交給被告，由被 告交付買家等情，而陳鈺嵩也因而遭查獲，經本院於110 年7 月14日以110 年度訴字第194 號判處有期徒刑2 年2 月確定，有臺北市政府警察局大同分局109 年7 月7 日北 市警同分刑字第1093018240號函、前述判決書在卷可查（
見本院卷第83、225 至229 頁），足認被告有供出毒品來 源因而查獲之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定，再遞減輕其刑；且本院酌以被告本案犯罪之情節程 度，認以對被告減刑即為已足，無免除其刑之必要，但得 減輕至三分之二。
（八）不適用刑法第59條之說明：按刑之量定，為求個案裁判之 妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使， 除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀 ，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑 均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告所犯之販賣 第二級毒品為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接 危害社會治安，助長毒品流通，衡以犯罪情節及其依前述 規定減輕後之法定刑，難謂有情輕法重之情形，故認無刑 法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過 重之情事，併予陳明。
（九）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之 危險或損害：被告明知甲基安非他命為第二級毒品，對於 國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制， 竟仍共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，由陳鈺嵩 透過微信張貼毒品販賣廣告，於喬裝買家之警員與其聯絡 時，相約進行第二級毒品交易，再由被告前往交付毒品， 幸經警查獲而未遂。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高中 畢業之教育程度，擔任工人，已離婚，育有1 子，需要扶 養小孩及父母，為被告陳明在卷（見本院卷第251 頁）； 被告有多次吸食毒品之前案紀錄，但並無販賣毒品之前案 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。 3.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行，且配合警方查緝其共 犯陳鈺嵩等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、施用毒品免刑之說明
（一）核被告事實欄二所為，是犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有毒品之低
度行為，應為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
（二）又被告有前述構成累犯之前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院 釋字第775 號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1 項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規 定加重最低本刑。爰審酌被告前案為施用毒品，於執行完 畢後未能知所警惕，遠離毒品，再於本案中為施用毒品之 行為，足見有其特別惡性，對刑罰反應力薄弱，應依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑。
（三）免刑之說明：
1.按毒品危害防制條例（下稱同條例）於109 年1 月15日公 布，109 年7 月15日生效施行後，犯同條例第10條之罪者 ，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒 後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼 續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；又同 條例修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處 理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判 決。此於修正後同條例第20條第1 項、第2 項前段、第35 條之1 第2 款分別定有明文。是本件自應適用修正後之同 條例相關規定，先予敘明。
2.又被告本件施用第二級毒品犯行，經檢察官提起公訴，本 院依新修正之毒品危害防制條例第20條第1 至3 項、第35 條之1 第2 款前段，以109 年度訴字第485 號裁定被告送 勒戒處所觀察、勒戒，被告經送法務部矯正署臺北看守所 附設觀察、勒戒處所及法務部矯正署新店戒治所附設觀察 、勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於110 年4 月16日釋放出所，有前述裁定書及臺灣高等 法院在監在押全國紀錄表在卷可佐，原應由檢察官為不起 訴處分，然本案件於同條例修正施行前之109 年5 月22日 已繫屬本院，有蓋有本院收狀戳之新北地檢署109 年5 月 22日新北檢德量109 偵8320字第1090048861號函在卷足憑 ，是屬同條例修正施行後，審判中之案件，依據前述規定 ，本院自應為免刑判決。
五、沒收部分
（一）扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號2 所示之手機1 支，是被告所有，用以共
犯聯繫毒品交易事宜所用，為被告坦承在卷，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第1 項但書，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、（修正前）第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第35條之1 第2 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官彭聖斐、劉新耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 薛巧翊
法 官 時瑋辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊喻涵
中 華 民 國 110 年 12 月 10 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 1 甲基安非他命1 包（淨重0.9830公克、驗餘淨重0.9828公克） 2 三星牌手機1 支（IMEI：000000000000000/01、000000000000000/01號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）