臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一三○六號
原 告 三石礦棉工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師
被 告 建峰工程有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
黃建雄律師
唐小菁律師
右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰壹拾壹萬柒仟貳佰元 整及自民國八十六年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二 ）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：
（一）原告與被告素有業務上往來，民國八十六年四月十一日被告向原告訂購「３０ ８１－ＰＳＡ１８５塑性火泥」，數量三萬五千公斤，每公斤新台幣（下同） 二十八元，其中氧化鋁（ＡＬ２Ｏ３）比率佔百分之七十五以上，二氧化矽（ ＳＩＯ２）比重佔百分之十六以下，容積比重二‧五五～二‧七Ｔ／Ｍ，並需 經經濟部商品檢驗局（下簡稱商檢局）檢驗，原告依被告要求，分別於八十六 年八月十八日運送上開可塑性耐火泥二四○○○公斤，八十六年九月三日運送 一四○○○公斤，合計為三八○○○公斤，依原合約單價每公斤二十八元計算 ，又原告運送之前揭塑性耐火泥，已經商品檢驗局試驗：二氧化矽為百分之十 二‧八，符合低於百分之十六之要求；氧化鋁為百分之七六‧八，亦符合高於 百分之七十五以上之要求；體密度即容積比重為二‧六二Ｔ／Ｍ，亦在約定之 二‧；五五至二‧七Ｔ／Ｍ之範圍內，故完全符合兩造間契約之約定，是被告 應給付一百一十一萬七千二百元。被告竟拒不給付，依民法第三百六十七條、 第三百六十九條規定，被告自應給付上開價款及自八十六年九月三日起算之遲 延利息。
（二）訂貨單上只有約定送商品檢驗局檢驗，並無需三方會同之程序。原告既已檢具 第二份委託試驗報告符合訂貨單約定，即已履行契約義務。（三）發生侵餘融溶現象之原因不一，又依林榮達到庭作証，中油公司要求使用溫度 為一千四百度，原告於被告施工發生崩塌後曾應被告要求送中鋼公司檢驗，耐 火度大於攝氏一六一○度，亦可佐証施工崩塌非因原告產品。（四）工程合約書係被告與中油公司之契約，與原告毫無干涉，原告只要依被告訂貨
單所定規格、約定履行即屬履行契約義務，又被告施工崩塌原因甚多，此為証 人林榮達所不否認，中油公司向被告索賠，係依據中油公司與被告間之契約； 而上開契約與兩造間契約顯然不同，從被告係負「責任施工」義務，從選料、 設計、施工，均由被告公司負責，若係被告設計不當，用料錯誤、工法錯誤， 甚至施工環境問題，任一環節造成崩塌，均應由被告負責。今原告既已依約履 行契約義務，自不負任何責任。
（五）依被告傳真予原告致中油公司函明載：「貴廠廠長聘請之技術顧問陳家榮先生 開會曾說耐火物有明顯液體之流痕，可能是拆除之管線下方積水未除而造成。 」，足見被告施工失敗有現場環境及施工問題，實非原告給付不完全。且依被 告聲請之証人林榮達八十八年八月三日到庭証稱：「．．．．我們認為材質問 問題．．．．，但根本無法化驗」，為証人林榮達推測之詞，依法不得採為証 據。
（五）按民法第二百六十四條第一項明定：「因契約互負債務者，於他方未為對待給 付前，得拒絕自己之給付」，查原告於八十六年八月十八日、九月三日分別運 交被告，有原証二出貨單可據，並提出原証五之委託試驗報告，均經被告簽收 而無異議，是原告已為對待給付甚明。被告既已收受貨物，足見與民法第二百 六十四條所定：「於他方未為對待給付前」之要件不合。況被告既主張同時履 行抗辯，自應就其主張之有利事實負舉証責任。乃被告迄今就物之瑕疵尚未舉 証以實其說。
（六）本件被告為企業，並非最終使用之消費者，並無消費者保護法之適用，是被告 主張依消費者保護法，耐火度一八五○度為買賣契約內容之重要部分，顯不足 採。
（七）被告所引最高法院七十七年台上字第一九八九號判決之「要旨全文」，交付貨 物之義務，原告係債務人，被告為債權人。於『被告受領給付後』，被告主張 給付不完全，應由被告負舉証責任。祇有在被告盡其舉証責任証明確有不完全 給付，而原告欲以非可歸責為由為抗辯時，方負舉証責任。此觀之上開判決要 旨全文甚明。被告就上開判決要旨斷章取義，顯無理由。（八）被告受領後均無異議，被告於訴訟中方主張有物之瑕疵，顯未盡民法第三百五 十六條之從速檢查通知之義務甚明。再者，被告縱曾通知原告開會，亦非通知 有應由原告負責之瑕疵發生。
（九）姑不論被告究有無解約權，惟依民法第二百六十二條規定，被告就受領物已不 能返還，或屬已變更其種類者，解除權實已消滅。（十）原告依業界習慣，於八十六年九月三日始開具發票向被告請款。是系爭貨款請 求權應自八十六年九月三日起算甚明。況被告下訂貨單後，係依其需要數量 要求原告運送，是在原告交運前，實不知貨款幾何，此有被告訂購三五、○○ ○公斤，最後卻分批要原告運送達三八、○○○公斤即明。準此，系爭貨款請 求權應自八十六年九月三日起算，原告於八十八年五月起訴，未逾時效期間。三、證據：提出訂貨單影本乙份、送貨單影本二份、統一發票影本乙份、商品檢驗局 委託試驗報告影本乙份、公司變更登記事項卡一份、戶籍謄本一份、三石公司塑 性火泥特性一覽表影本乙份、檢驗報告影本乙份、被告公司致中油公司函文影本
乙份、鄭玉波著民法債編總論第二八七頁影本乙份為證，並請求訊問證人賴偉仁 。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。 （三）被告如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。二、陳述：
（一）被告因承包中油公司大林煉油廠第六硫磺工場之耐火修繕工程（下簡稱系爭工 程），為施工之需要，而於八十六年四月十一日向原告訂購「可塑性耐火泥」 （原告產品編號：3081-PSA185），約定品質為「三氧化二鋁」含量在百分之 七十五以上，「二氧化矽」含量在百分之十六以下，「容積比重」即（體密度 ）在二．五五至二．七T/之間，且須送商檢局檢驗。嗣被告於八十六年五月 二十九日會同中油公司大林煉油廠修護組工程師林榮達至原告之新莊工廠抽樣 送請商檢局檢驗，檢驗結果，「三氧化二鋁」含量為百分之七七．一、「二氧 化矽」含量為百分之十二．七，與約定品質相符，但是，「容積比重」（即體 密度）為二．四四七T/，則與約定品質不符，此有商檢局八十六年七月四日 第０九三０六─００四八五九號「委託試驗報告」可稽。因此，被告後來施工 時，果真發生耐火泥受浸蝕之現象，致被告被中油公司大林煉油廠解約並負擔 損害賠償責任，此有被告與中油公司大林煉油廠於八十七年七月八日開會之「 會議紀錄」可稽。原告交付被告之「可塑性耐火泥」既然不符合約定之品質， 則原告請求被告應給付其買賣價金，即無理由。（二）原告於八十六年八月十八日交付系爭貨物予被告時，曾提出一份商品檢驗局八 十六年七月二十一日第00000000000號委託試驗報告，以證明系爭 貨物之品質與約定相符，被告因見該份委託試驗報告上載有：「取樣者：中油 大林廠修護組林榮達」等字樣，致誤以為系爭貨物確經商品檢驗局檢驗合格而 予以收受，並將該份委託試驗報告轉送林榮達。惟該份委託試驗報告之樣品並 非由林榮達取樣，此經林榮達結證在卷，因此，該份委託試驗報告並不足以證 明原告已依債之本旨提出給付。又委託試驗報告之試驗樣品係由原告自己採樣 ，未經被告及中油公司會同採樣，因此，自不足以證明原告已依債之本旨提出 給付。是被告收受系爭貨物後，雖未曾向原告提出異議，仍不得視為被告已承 認所受領之系爭貨物。
（三）企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內 容，八十三年一月十三日起施行之消費者保護法第二十二條定有明文。雖兩造 訂貨單上並未載明可塑性耐火泥之可耐溫度應有多高，但原告之產品說明書第 二十三頁既載明最高使用溫度為攝氏一八五０度，且被告亦係依據該產品說明 書第二十三頁之載明才決定購買，則依上開消費者保護法第二十二條規定及誠 信原則，該產品說明書第二十三頁所記載之塑性火泥之最高使用溫度為攝氏一 八五０度，已構成系爭買賣契約內容之一重要部分。因此，原告自應受其拘束 。且由卷附原告於八十六年五月二十九日及七月九日委託商品檢驗局檢驗可塑 性耐火泥時，所提出之委託申請書，其申請試驗項目均載有：耐熱度：1850℃ 一項，足見被告向原告所購買之3081－PSA185可塑性耐火泥之可耐溫度應有攝
氏一八五０度，確為原告所同意。因此，原告自應舉證證明其交付被告之可塑 性耐火泥之可耐溫度可達到攝氏一八五○度，惟原告並末舉證證明。（四）系爭工程於八十六年十月二十八日發生耐火泥融溶而崩塌，中油公司即與被告 開會討論耐火泥融溶崩塌之原因，並要求被告向材料供應商即原告查詢耐火泥 之耐火溫度是否可耐攝氏一六００度，而不會融溶，被告乃立即將耐火泥融溶 崩塌之情形通知原告，原告於翌（三十）日上午到場後稱：「取樣掉落之耐火 物融溶現象係受到侵蝕所致」，足見被告於發見系爭貨物有瑕疵之後，已立即 通知原告，自不得視為被告已承認所受領之系爭貨物。又據證人林榮達證稱認 為以材料品質造成崩塌之可能性較大，原告既尚未就系爭貨物是否符合約定之 品質舉證證明，則被告自得行使同時履行抗辯，拒絕給付買賣價金。（五）原告之貨款請求權自八十六年四月十一日時起即可行使，惟被告卻遲至八十八 年五月二十七日始提起本件訴訟，依民法第一百二十七條第八款規定，已罹於 時效。
（六）原告雖提出一紙中國鋼鐵股份有限公司所出具之「耐火材料檢驗報告」欲以証 明其交付被告之系爭貨物之最高使用溫度可達攝氏一八五０度云云，惟該份檢 驗報告之委託日期是八十七年三月二十五日，遠在原告交付系爭貨物予被告之 日期八十六年八月十八日之後，足見該份檢驗報告所試驗之樣品並非取自系爭 貨物。因此，該份檢驗報告自不具有實質証明力。雖然林榮達結證稱：「中油 公司與建峰公司有訂立契約：耐火度在攝氏一四００度到一四八０度」，這是 指操作溫度而言，被告在設計時設計溫度必須可達到攝氏一八五０度，始能保 障操作時之安全。
（七）被告已於八十八年九月十四日以準備書狀催告原告應於該書狀繕本送達後七日 內，就其交付被告之系爭貨物提出商品檢驗局之委託試驗報告以証明系爭貨物 與約定品質相符，逾期不理，即以該書狀繕本之送達原告，作為解除契約之意 思表示，不再另為解約之通知等語，惟迄今已逾七日，原告仍未補正，因此， 系爭買賣契約業經被告合法解除。則原告之訴即無理由。又民法第二百六十二 條規定適用之前提，必須有解除權人有可歸責之事由，而所謂可歸責，應指有 解除權人，疏於必要注意而言。原告係以不實之委託試驗報告欺瞞被告，致被 告在不知情之情形下收受系爭貨物，並使用在中油公司大林煉油廠第六硫磺工 場Ｆ六二一０一耐火修繕工程中，則系爭貨物縱有部分已經發生不能返還或種 類變更之情形，亦非被告疏於必要注意所造成，因此被告自無可歸責之事由可 言，被告之解除權仍未消滅。退步言之，若鈞院認為解除契約不合法，則依不 完全給付之規定，被告自得依民法第二百六十四條行使同時履行抗辯權，主張 在原告另行交付與約定品質相符之物前拒絕給付價金，又出賣人對物之瑕疵應 負不完全給付之責時，買受人得請求債務不履行之損害賠償，本件因原告交付 之貨物有瑕疵，致被告被中油公司解約，無法請領全部四百三十一萬零一百零 七元，尚須賠償工程款差價二十八萬零四百九十四元，被告自得依民法第三百 三十四條規定行使抵銷權。
三、證據：提出高檢局八十六年七月四日第00000－000000號委託試驗報 告一張、中油公司八十七年七月八日會議紀錄、原告產品說明書一張、中油公司
查詢單影本一張、會議紀錄影本二張、工程合約書一份、存證信函及回執各一份 、委託申請書影本二張、工程契約書影本二件、竣工證明書二紙、中油公司設計 圖影本一張、產品說明書一本為證，並請求傳訊證人林榮達，函詢中國鋼鐵股份 有限公司。
丙、本件依被告聲請函詢經濟部商品檢驗局及中國鋼鐵股份有限公司。 理 由
一、本件原告主張：被告於八十六年四月十一日向原告訂購「３０８１－ＰＳＡ１８ ５塑性火泥」，雙方約定每公斤二十八元，其中氧化鋁（ＡＬ２Ｏ３）比率佔百 分之七十五以上，二氧化矽（ＳＩＯ２）比重佔百分之十六以下，容積比重二‧ 五五～二‧七Ｔ／Ｍ，並需經商品檢驗局檢驗，原告分別於八十六年八月十八日 及八十六年九月三日運送合計為三八○○○公斤，且運送之塑性耐火泥，已經商 品檢驗局試驗完全符合兩造間契約之約定，是被告應給付一百一十一萬七千二百 元。被告竟拒不給付，依民法第三百六十七條、第三百六十九條規定，被告自應 給付上開價款及自八十六年九月三日起算之遲延利息。至於被告公司施工後雖發 生侵蝕融溶現象，惟其原因不一，且依林榮達到庭作証，中油公司要求使用溫度 為一千四百度，原告於被告施工發生崩塌後曾應被告要求送中鋼公司檢驗，耐火 度大於攝氏一六一○度，亦可佐証施工崩塌非因原告產品等語；被告則以被告於 八十六年五月二十九日會同中油公司大林煉油廠修護組工程師林榮達至原告之新 莊工廠抽樣送請商檢局檢驗，檢驗結果容積比重（即體密度）為二．四四七T/ ，則與約定品質不符，此有商檢局八十六年七月四日第０九三０六─００四八五 九號「委託試驗報告」可稽。雖原告於八十六年八月十八日交付系爭貨物予被告 時，曾提出一份商品檢驗局八十六年七月二十一日第00000000000號 委託試驗報告，惟該份委託試驗報告之樣品並非由林榮達取樣，且未經被告及中 油公司會同採樣，因此，自不足以證明原告已依債之本旨提出給付，又被告係依 據原告之產品說明書第二十三頁之載明才決定購買，則依上開消費者保護法第二 十二條規定及誠信原則，該產品說明書第二十三頁所記載之塑性火泥之最高使用 溫度為攝氏一八五０度，已構成系爭買賣契約內容之一重要部分，原告自應受其 拘束。原告既未依債之本旨給付，依不完全給付之規定，被告自得依民法第二百 六十四條行使同時履行抗辯權，主張在原告另行交付與約定品質相符之物前拒絕 給付價金，又出賣人對物之瑕疵應負不完全給付之責時，買受人得請求債務不履 行之損害賠償，本件因原告交付之貨物有瑕疵，致被告被中油公司解約，無法請 領全部四百三十一萬零一百零七元，尚須賠償工程款差價二十八萬零四百九十四 元，被告自得依民法第三百三十四條規定行使抵銷權，原告之請求為無理由等語 置辯。
二、本件原告主張被告向其訂購「３０８１－ＰＳＡ１８５塑性火泥」，雙方約定其 中氧化鋁（ＡＬ２Ｏ３）比率佔百分之七十五以上，二氧化矽（ＳＩＯ２）比重 佔百分之十六以下，容積比重二‧五五～二‧七Ｔ／Ｍ，並需經商品檢驗局檢驗 ，原告於八十六年八月十八日運送可塑性耐火泥二四○○○公斤，八十六年九月 三日運送一四○○○公斤，合計為三八○○○公斤，並提出商品檢驗局八十六年 七月二十一日第00000000000號委託試驗報告，記載二氧化矽為百分
之十二‧八，氧化鋁為百分之七六‧八，體密度即容積比重為二‧六二Ｔ／Ｍ之 事實，業據其提出訂貨單影本一份、送貨單影本二份、統一發票影本一份、商品 檢驗局委託試驗報告一份為證，且為被告所不爭執，故原告主張自堪信為真實。三、被告向原告訂購「可塑性耐火泥」，兩造於訂貨單上約定並載明「三氧化二鋁」 、「二氧化矽」及「容積比重」（即體密度）須符合一定之標準，且須送商檢局 檢驗，已如前述，且為兩造所不爭執，是原告所交付之物是否符合契約約定之品 質，而依債之本旨為給付，即係要經過商檢局之檢驗，並提出商檢局出具之委託 試驗報告，以證明其交付之物符合約定之品質。本件兩造爭執之點在於：（一） 原告是否依債之本旨而為給付？（二）原告交付系爭貨物，並提出商檢局之委託 試驗報告，由被告受領後，被告主張原告不完全給付，或交付之貨物有瑕疵，是 否得以行使同時履行抗辯、解除權及債務不履行之損害賠償？茲分述如下：（一）兩造曾於八十六年五月二十九日會同中國石油股份有限公司（下簡稱中國石油 公司）大林煉油廠修護組工程師林榮達至原告工廠抽樣系爭貨物，並送商檢局 檢驗，經檢驗結果，「三氧化二鋁」含量為百分之七七．一、「二氧化矽」含 量為百分之十二．七，與約定品質相符，但是，「容積比重」（即體密度）為 二．四四七T/，則與約定品質不符，有被告所提出之商檢局八十六年七月四 日第０九三０六─００四八五九號「委託試驗報告」可稽，且為原告所不爭執 ，雖原告交付系爭貨物時，另提出商檢局八十六年七月二十一日第00000 000000號委託試驗報告一份，以證明其交付之貨物符合約定之品質，然 該份報告之樣品非證人林榮達前往採樣，已經證人林榮達證述：「八十六年七 月九日（即受理日期）這份報告，我出差不在高雄（庭呈出差單），未前往取 樣，八十六年五月二十九日那次我是會同承攬商李先生取樣（庭呈取樣單）」 在卷，又經本院向經濟部商品檢驗局調取該二次委託辦理可塑性耐火泥試驗之 申請書及報告書，經該局第六組以八十八年八月二十四日標檢（八八）六組報 字第一九○八四號函覆並檢附申請書受理單各一份，經查：受理日期為八十六 年五月二十九日之申請書上有明確記載申請試驗項目（１）化學成份。（２） 容積比重。（３）耐熱度攝氏一八五○度且蓋有「樣品上有取樣者簽章」之章 ；而受理日期為八十六年七月九日之申請試驗受理單上，雖亦有申請試驗項目 化學成份、容積比重、耐熱度一八五○度之記載，惟並未蓋有「樣品上有取樣 者簽章」之章，僅係由委託試驗者於申請試驗項目欄加註：「請於試驗報告加 註工程名稱：大林廠第六硫礦工場Ｆ－六三○一耐火修護工作，取樣者：中油 大林廠修護組林榮達」之字樣，是原告明知八十六年七月九日之委託試驗樣品 未經證人林榮達之取樣，竟於申請書上要求加註取樣者係林榮達，並據以提供 該份備考欄３記載有「取樣者：中油大林廠修護組林榮達」之檢驗報告予被告 ，致被告予以收受貨物，足見原告所提出之八十六年七月九日申請委託試驗， 商檢局於同年月二十一日簽發之試驗報告已有不實。又縱該份試驗報告上有關 原告所送驗之樣品之化學成份、容積比重之檢驗均符合雙方約定之品質，惟原 告既未會同被告或中油公司人員採樣，亦未能證明該送驗之樣品確係自原告送 交被告收受之貨物中取樣，是自難以該份檢驗報告即認為原告所交付之貨物與 送驗之樣品相同，而合乎約定之品質，況倘如原告所述，該份委託試驗報告之
樣品係自送交被告之貨品中取樣，則何以其明知非林榮達取樣，仍要求商檢局 於檢驗報告上加註，致該份委託試驗報告之真實性受到質疑？又雙方既已於訂 約時就貨物之品質有明確之約定，則如何檢驗交付貨物之品質及如何取樣以供 檢驗，自係本件買賣契約重要之爭點，原告明知於此，竟擅將未取樣者之姓名 列入檢驗報告內，是該份試驗報告已不具證據能力，不足證明原告送交之貨物 已依雙方約定之品質給付，故縱原告已交付貨物，然尚未依債之本旨為給付， 已堪認定。
（二）雖原告稱被告受領貨物後，未從速檢查，惟系爭貨物是否符合約定之品質非依 通常檢查程序即可得知，且原告有提出商檢局之檢驗報告證明符合品質，而被 告收受後，即將該份報告交予中油公司林榮達，因林榮達收到後未仔細看取樣 者，即將之送到設計單位，致被告無從得知該份檢驗報告有疑義，並向原告提 出異議，是自難認原告之提出已合法，而被告已承認受領系爭貨物。（三）依消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消 費者所負之義務不得低於廣告之內容」，雖兩造訂貨單上並未載明可塑性耐火 泥之可耐溫度如何，惟原告之產品說明書第二十三頁已載明最高使用溫度為攝 氏一八五０度，此為兩造所不爭執，該產品說明書第二十三頁所記載之塑性火 泥之最高使用溫度為攝氏一八五０度，已構成系爭買賣契約內容之一重要部分 ，原告自應受其拘束，並證明其所交付之品質達於可耐溫度，況由原告二次 委託檢驗，所提出之委託申請書，其申請試驗項目均載有：耐熱度：1850℃一 項，足見被告向原告所購買之3081－PSA185可塑性耐火泥之可耐溫度應有攝氏 一八五０度，確為原告所同意。雖原告稱被告係企業，非消費者，不適用消費 者保護法之規定，惟依該法第二條消費者之定義：「係指以消費為目的而為交 易、使用商品或接受服務者」，被告縱為公司，然係向原告購買該項產品，以 作為其施工使用，亦為該項產品之使用者，故應有消費者保護法之適用。原告 自應舉證證明其交付被告之可塑性耐火泥之可耐溫度可達到攝氏一八五○度， 惟其並末舉證證明，是自難認其交付貨物已達於契約之品質。（四）綜上所述，原告雖有交付貨物，然未提出證據證明其已依約定之品質給付，即 未依債之本旨而為給付，是為不完全給付。
（五）被告收受原告交付之貨物而於系爭工程施工，惟系爭工程於八十六年十月二十 八日發生耐火泥融溶而崩塌，中油公司即與被告開會討論耐火泥融溶崩塌之原 因，被告並將耐火泥融溶崩塌之情形通知原告一事，為兩造所不爭執，且有被 告所提之會議記錄二紙為證，又經訊之證人林榮達證稱：「八十六年十月二十 八日封爐完畢之後，整個爐就垮下來，我們認為材質有問題，．．我們要求將 耐火泥塊拿去化驗，但根本無法化驗，故我們就沒有給建峰公司錢」等語，是 被告以系爭貨物施工後，發生融溶現象，致工程無法完成，被告未領取工程款 一事，已堪認定，雖證人林榮達證稱耐火泥塊無法化驗，以致無從認定發生融 溶之真正原因，惟原告既依約應保證其交付之貨品達一定之品質，又未能舉證 證明，原告自應負不完全給付之責。
（六）按「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得 請求損害賠償」，民法第二百二十七條定有明文，又按不完全給付係可補正者
，買受人得定相當期限請求補正，如不於期限內履行時，得依民法第二百五十 四條、第二百五十五條規定解除其契約；如不完全給付係不能補正者，或縱經 補正與債務本旨已不相符者，應類推適用給付不能規定，依民法第二百二十六 條規定請求損害賠償或依民法第二百五十六條規定解除其契約。本件原告未提 出合法之委託試驗報告及可耐溫度達攝氏一八五○度之證明，以證明其交付之 貨物達約定之品質，經被告於八十八年九月十四日以準備書狀催告原告應於該 書狀繕本送達後七日內，就其交付被告之系爭貨物提出商品檢驗局之委託試驗 報告以証明系爭貨物與約定品質相符，並以該書狀繕本之送達原告，作為解除 契約之意思表示，原告仍未補正，因此，系爭買賣契約業經被告合法解除。則 原告之訴即無理由。雖原告稱標的物已滅失，無解除權之行使，惟民法第二百 六十二條規定適用之前提，必須有解除權人有可歸責之事由，原告係以不實之 委託試驗報告交付被告，致被告在不知情之情形下收受系爭貨物，並使用在中 油公司大林煉油廠第六硫磺工場Ｆ六二一０一耐火修繕工程中，則系爭貨物縱 有部分已經發生不能返還或種類變更之情形，亦非被告疏於必要注意所造成， 因此被告自無可歸責之事由可言，被告之解除權並未消滅，原告所辯自不足採 。況本件系爭貨物已因施工發生融溶現象，原告自無從再就該貨物取樣以證明 其交付之貨物達到約定之品質，而本件被告於使用系爭貨物施工後，發生融溶 之現象，致被告未能向中油公司領取工程款四百三十一萬零一百零七元，亦已 如前述，是被告因原告之不完全給付受有損害已堪認定，從而其主張解除契約 ，拒絕給付價金，為有理由。原告主張已依債之本旨提出給付，並訴請被告給 付價金，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件原告之訴為無理由，已如前述，是其假執行之聲請因訴之駁回而 失所附麗，故應予駁回。
五、本件判決已臻明確，兩造其餘之陳述及主張，於本件終局判決不生影響，故毋庸 一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日 臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 黃蕙芳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日~B法院書記官 倪金漢
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