臺灣宜蘭地方法院民事判決
110年度訴字第457號
原 告 黃萬發
黃明峰
黃明輝
上 列 3 人
共 同
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 陳正喜
王黃桂(即黃掽毛之繼承人)
黃秀庭(即黃掽毛之繼承人)
黃棟樑(即黃掽毛之繼承人)
黃棟富(即黃掽毛之繼承人)
黃桂香(即黃掽毛之繼承人)
黃棟材(即黃掽毛之繼承人)
廖陳麗華(即黃掽毛之繼承人)
黃棟民(即黃掽毛之繼承人)
連萬居(即連陳招治之繼承人)
連浩章(即連陳招治之繼承人)
連淑真(即連陳招治之繼承人)
艾蘋(即連淑惠之繼承人)
艾昱成(即連淑惠之繼承人)
兼上列1人
法定代理人 艾文(即連淑惠之繼承人)
被 告 張邦艷(即張陳彩鳳之繼承人)
張淑媛(即張陳彩鳳之繼承人)
張淑文(即張陳彩鳳之繼承人)
張曉甄(即張陳彩鳳之繼承人)
張頌論(即張陳彩鳳之繼承人)
張頌德(即張陳彩鳳之繼承人)
劉子齊(即張梅音之繼承人)
劉子非(即張梅音之繼承人)
莊寶珠
上列當事人間因請求塗銷地上權事件，本院於民國110年12月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丑○○應將附表二所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丑○○負擔2分之1，原告負擔2分之1。 事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明 文。查原告起訴時，原僅列被告巳○○為附表一登記地上權人 陳簡黃景超之繼承人（見本案卷第9頁），然因地上權人陳 簡黃景超之繼承人尚有連陳招治、黃掽毛、張陳彩鳳，繼承 人中除巳○○外，其餘均已死亡，其中黃掽毛之繼承人有甲○○ 、午○○、亥○○、戌○○、未○○、酉○○、天○○○、申○○；連陳招 治之繼承人有辰○○、寅○○、卯○○、連淑惠（已歿，其繼承人 為乙○、丁○、丙○○）；張陳彩鳳之繼承人有戊○○、庚○○、張 梅音（已歿，其繼承人為宇○○、地○○）、壬○○、辛○○、己○○ 、癸○○，原告復於民國（下同）110年11月8日具狀追加為被 告（見本案卷第99至105頁）。原告上開追加被告部分，核 屬因訴訟標的對當事人必須合一確定，而追加原非當事人之 人為當事人，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1 項定有明文。經查，原告於110年11月8日以書狀撤回對被告 子○○之起訴（見本案卷第105頁），被告子○○未對本案為言 詞辯論，則原告此部分訴之撤回，應予准許。
三、本件被告均經合法送達通知，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形，爰依原告之聲請（見本案卷第163頁），由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告訴之聲明第1項部分：
1、坐落宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱：「系爭土地」 ）為原告所共有，其上有訴外人陳簡黃景超為附表一所示 之地上權登記（下稱：「附表一地上權」），因訴外人陳 簡黃景超於63年9月23日死亡，被告巳○○、甲○○、午○○、 亥○○、戌○○、未○○、酉○○、天○○○、申○○、辰○○、寅○○、 卯○○、乙○、丁○、丙○○、戊○○、庚○○、己○○、癸○○、壬○○ 、辛○○、宇○○、地○○等為陳簡黃景超之繼承人，並因繼承 而取得如附表一地上權，且被告等迄今均未為地上權之繼 承登記。
2、附表一地上權，依他項權利登記聲請書所示，申請人中權 利人「陳簡黃景超」部分雖有年籍資料及蓋章，但就義務 人「周江蘭」部分則除性別有記載「男」外，其餘年齡、 籍貫、職業均付之闕如，甚至住址部分記載「住址不詳」 ，且無「周江蘭」之簽名或蓋章。足證附表一地上權設定
當時，未經所有權人同意，亦未提出陳黃簡景超與所有權 人間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，堪認附表一 地上權於聲請設定時，並未取得土地所有權人之同意。準 此，設定附表一地上權因未符合前開設定要式規定，致有 無效之原因，且自始、當然、確定不發生效力。 3、附表一地上權既屬於無效，被告等即未合法取得地上權， 惟系爭土地之地上權登記資料中仍繼續存有，該等登記顯 然對於原告之所有權造成妨害，則原告依民法第767條第1 項中段規定，請求被告巳○○、甲○○、午○○、亥○○、戌○○、 未○○、酉○○、天○○○、申○○、辰○○、寅○○、卯○○、乙○、丁 ○、丙○○、戊○○、庚○○、己○○、癸○○、壬○○、辛○○、宇○○ 、地○○應辦理地上權繼承登記後，塗銷附表一地上權（見 本案卷第103頁）。
（二）原告訴之聲明第2項部分：
系爭土地其上有訴外人莊錦鳳為附表二所示之地上權登記 （下稱：「附表二地上權」），訴外人莊錦鳳已於73年7 月7日死亡，其繼承人為被告丑○○，附表二地上權定有存 續期間：自41年8月20日至46年8月20日止，則附表二地上 權於上開存續期間屆滿之翌日即46年8月21日即歸於消滅 ，附表二地上權既已歸於消滅，惟其登記仍繼續存在，自 妨害原告對系爭土地之所有權。原告依民法第767條第1項 中段規定，請求被告丑○○應辦理地上權繼承登記後，塗銷 附表二地上權（見本案卷第103頁）。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
參、得心證之理由
一、原告訴之聲明第1項為無理由：
（一）按「35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定：『 登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊 情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明 理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記』、同規則第32條 第1項規定：『證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出 時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書』，前臺灣省 政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地 上權設定登記應行注意事項第1點規定：『本省各縣市辦理 地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人 訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所 有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人 共同申請登記理由，... 依照土地登記規則第17條第2項 規定，單獨申請登記』。準此，權利人欲單獨申請為地上
權之設定登記，得陳明不能覓致義務人為共同申請登記之 理由，填具保證書；並於證明土地之租賃或地上權設定契 約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提 出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書為已足，不以提出權利 人與義務人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證 據，或除權利人外應由鄰里長或其他第三人蓋章之『他項 權利登記聲請書』為必要。本件觀之卷附莊○提出由里長、 鄰長、四鄰具名之『家屋登記保證書』，其保證原因載明： 『業主不提出證件致不能設定地上權』；石○○於38年11月4 日提出由里長、鄰長、四鄰具名之『土地登記保證書』，其 保證事項載明：『確有向土地所有者承租基地』各等語， 倘該保證書係依公定表格所填載出具，上訴人莊○○之前手 莊○、其餘上訴人之前手石○○又依當時有效適用之土地登 記規則之規定，檢具鄰里長保證書申請登記，地政機關於 39年9月1日均准予辦理設定登記，其登記得否遽認為無效 而有塗銷之原因，即有再酌之餘地」（最高法院99年度臺 上字第1529號民事判決意旨參照），「按35年10月2日發 布施行之土地登記規則第17條規定：『登記，應由權利人 及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義 務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由具保證書，呈請 單獨聲請登記。』同規則第32條第1項規定：『證明原因文 件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或 店舖之保證書。』準此，權利人欲單獨聲請為地上權之設 定登記，以陳明不能覓得義務人為共同聲請登記之理由， 並提出鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書證明土地之租賃或 地上權設定契約之存在為已足，不以提出鄉鎮公所保證書 及繳納租金等憑證為必要」（最高法院93年度臺上字第54 3號民事判決意旨參照）。
（二）本院依職權函請地政事務所提供原告訴之聲明第1項所示 地上權申請登記資料（見本案卷第39至88頁），其中由里 長、鄰長、戶長等4位保證人保證之38年11月「土地登記 保證書」，其保證原因載明：「為業主行方不明，不能設 定地上權」（見本案卷第79頁），而其中「房屋登記保證 書」，則由戶長4人為保證人，其保證原因載明：「二、 為土地權利人周江蘭行方不明，無法會同申請確實無訛」 （見本案卷第83頁），該保證書均係依公定表格所填載出 具，依上述說明，其登記仍為有效，因此，原告主張附表 一地上權之設定，未經周江蘭簽名或蓋章，故為無效云云 （見本案卷第13、107、109頁），並無理由。二、原告訴之聲明第2項為有理由：
（一）附表二地上權之登記名義人即訴外人莊錦鳳已於73年死亡 （見本案個人資料卷第85頁戶籍資料），其繼承人為被告 丑○○（見本案個人資料卷第87頁戶籍資料、第91頁繼承系 統表）。
（二）附表二地上權登記之存續期間為：「自41年8月20日至46 年8月20日」（見本案卷第23頁之土地登記謄本），則附 表二地上權已歸於消滅，惟其登記仍繼續存在，自妨害原 告對系爭土地之所有權，故原告依民法第767條第1項中段 規定，請求被告丑○○應辦理地上權繼承登記後，塗銷附表 二地上權，為有理由，應予准許。
肆、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 民事庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 書記官 葉宜玲
附表一
地號 地上權登記名義人 權利範圍 設定權利範圍 存續期間 宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地 陳簡黃景超 全部 85.35平方公尺 不定期限
附表二
地號 地上權登記名義人 權利範圍 設定權利範圍 存續期間 宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地 莊錦鳳 全部 38.57平方公尺 民國41年8月20日至民國46年8月20日