臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林翰鵬
指定辯護人 吳振東律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第1348號、第2690號），本院判決如下：
主 文
林翰鵬犯如附表一至二主文欄所示之罪，各處如附表一至二主文欄、沒收欄所載之刑及沒收。附表一所示之罪，應執行有期徒刑陸年陸月。附表二所示之罪，應執行有期徒刑拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包含與之無法完全析離之包裝袋壹只（毛重0.3846公克、取樣0.0098公克），均沒收銷燬之。 犯罪事實
一、林翰鵬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同） 明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 ，未經許可，均不得擅自販賣或轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，各於如附表一所示 交易時間及地點、依如附表一所示之交易過程，販賣如附表 一所示之價格、數量之第二級毒品甲基安非他命，予如附表 一所示之購毒者。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，各於如附表二所示之轉讓時間及地點 、依如附表二所示之轉讓過程，無償提供如附表二所示之數 量之禁藥甲基安非他命，予如附表二所示之受讓者。二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人李洋達、吳文慈於警詢時之陳述，係屬被告以外 之人於審判外之陳述，被告林翰鵬及辯護人於本院準備程序 中否認上開證人於警詢陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法 第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條 之規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159條之5第1項定有明文。查除前揭壹、一所 述無證據能力部分外，本判決所引用以下被告以外之人於審 判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第100頁），亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。 至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執 ，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之 反面解釋，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、如附表一編號1、4、5及附表二所示之犯罪事實，業據被告 於本院羈押庭訊問及審理時均坦承不諱（見聲羈卷第17頁至 第22頁）；如附表一編號2、3之犯罪事實，則據被告於本院 審理時承認在卷（見本院卷第195頁、第231頁至第232頁） ，核與證人李洋達、吳文慈於偵查時證述內容，以及證人林 瑞明、鄭品華於警詢、偵查時證述內容，均大致相符（見警 卷第150頁至第153頁、偵1348卷一第87頁至第88頁、第146 頁至第148頁、第92頁至第94頁、第112頁至第114頁、第180 頁至第183頁），復有被告通聯調閱查詢單、通訊監察譯文 表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人李洋達之通聯調 閱查詢單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用 藥物檢驗中心鑑定書、檢驗總表、尿液檢體取樣數簽收紀錄 表、證人鄭品華之尿液檢體取樣數簽收紀錄表、慈濟大學濫 用藥物檢驗中心檢驗總表（見警卷第22頁至第27頁、第35頁 、第36頁至第37頁、第74頁至第79頁、第86頁至第90頁、第 172頁至第173頁），暨證人李洋達向被告購入第二級毒品甲 基安非他命1小包、被告所持用門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張）等扣案可憑。足認被告上開自白與事實相 符，可以採信。被告確有於犯罪事實一㈠所示時、地，販賣 第二級毒品甲基安非他命共5次，另於犯罪事實一㈡所示時、 地，轉讓禁藥甲基安非他命共4次等事實，均堪認定。本案 事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸
入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之 情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條 例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形， 則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制 條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕 法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷 （最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第29 6號判決意旨參照）。查被告無償轉讓甲基安非他命予如附 表二所示之證人林瑞明、鄭品華之數量均為0.1公克，此據 被告於審理時供述明確（見本院卷第232頁），卷內亦無證 據證明其所轉讓之數量有達淨重10公克以上，且證人林瑞明 、鄭品華於案發時業已成年、亦非孕婦，是難認被告本案轉 讓數量或對象，有適用前開加重其刑之規定，故均應優先適 用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告就犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，均係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為犯罪事實一㈠行為前 ，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告為犯罪事實欄一 ㈡轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上 一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰， 依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此說 明。
㈢被告前開所為5次販賣第二級毒品、4次轉讓禁藥等犯行，均 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
⒈刑之加重：
被告前因持有毒品案件，經本院以103年度訴字第59號判決 判處有期徒刑1年確定，於民國104年12月12日執畢出監；又
犯施用毒品、贓物案件，經本院以106年度聲字第556號裁定 應合併執行有期徒刑3年，於105年5月16日入監、108年5月1 5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐 ，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯犯罪 事實所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而審酌被告本案 所犯與前開構成累犯案件，罪質相似，被告前因持有毒品經 法院論罪科刑及執行完畢，仍未遠離毒品，甚而從事販賣毒 品、轉讓禁藥等犯罪，顯見被告未悛悔改過，並無應依司法 院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重之適用，是被告本案 所犯各罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘 仍均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ⒉刑之減輕：
⑴自白部分：
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重 法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁 藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法 院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告於 偵查（即羈押庭訊問）及本院審理中，就附表一編號1、4 、5、附表二之犯行全部坦承，而於偵查、審判中自白犯 行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰各依 該規定減輕其刑，並與上述構成累犯部分，先加後減之。 ⑵刑法第59條部分：
按依毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定 刑為：「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為 販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為 有期徒刑10年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑10年以下，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情 狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比 例原則。查被告就附表一編號1至5所示販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，販賣之金額各為新臺幣（下同）1,80 0元、500元、2,000元、2,000元、2,000元，獲利甚微， 與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，
若逕論以最低本刑10年以上有期徒刑，或附表一編號1、4 、5部分可適用前開自白減刑規定，最低本刑仍有10年或5 年以上有期徒刑，刑度仍尚嫌過重，在客觀上實足以引起 一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰就被告所犯附表一 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均依刑法第59 條規定酌減其刑，並就附表一編號1、4、5依法先加後遞 減之。
⑶查獲上手部分：
被告固供出其毒品來源為林憲安，然按毒品危害防制條例 第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲， 而依臺灣宜蘭地方檢察署110年11月11日宜檢嘉衡110偵13 48字第1109019506號函所載（見本院卷第221頁），可知 被告指證林憲安販賣毒品之案件，業經臺灣宜蘭地方檢察 署檢察官將被告持用門號0000000000號行動電話送請數位 鑑識，但未察覺被告與林憲安有何聯繫，且林憲安目前已 遭通緝、下落不明，故無法就被告之供述調查林憲安有無 涉犯販賣毒品之情事等情，自難認定有因被告供述破獲林 憲安販毒之情形，無從依前揭規定減刑，惟就被告積極與 警方合作之犯後態度，於量刑時將予以斟酌。
㈤爰審酌被告無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危 害人體健康之鉅，且被告於本案犯行前，除上開構成累犯之 前案外，尚有其他施用毒品之前科，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表存卷足參，是被告明知毒品對人身心戕害的嚴 重性、易成癮，自身亦受毒癮之害，竟罔顧他人的健康，將 甲基安非他命分別販賣、無償提供他人，增加他人沉溺毒害 而難以自拔，所為實無可取，應予譴責非難；兼衡其販賣、 轉讓毒品之對象、動機、目的及犯後坦承犯行之態度，於本 院審理中自述以前務農、現以修理車子為業、已婚，子女均 已成年、國小畢業之智識程度等語（見本院卷第232頁）之 一切情狀，分別量處如主文第一項（即附表一、二「主文」 欄）所示之刑；並考量被告本案所犯各罪類型、其情節、不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，本於罪責相當之 要求，依法就附表一（不得易科罰金、亦不得易服社會勞動 ）、附表二（得易服社會勞動）之宣告刑部分，分別定其應 執行刑如主文第一項後段所示。
三、沒收部分：
㈠扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）： 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 上開行動電話，乃為被告所有，並作為被告犯附表一編號1 、2、4、5所示販賣毒品犯行時所用之聯絡工具，此業據本 院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 分別於被告所犯附表一編號1、2、4、5所示各罪項下諭知沒 收。
㈡未扣案犯罪所得：
附表一編號1至5販賣毒品所得，雖未扣案，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈢扣案第二級毒品甲基安非他命1包：
查警方於110年2月3日持本院核發搜索票，前往被告位於宜 蘭縣○○市○○○路0巷0號執行搜索，當場扣得被告所有即如附 表三編號1所示之毒品1包（毛重0.3846公克、取樣0.0098公 克），經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及慈濟大 學濫用藥物檢驗中心鑑定書附卷可考（見警卷第21頁至第26 頁、第170頁），此部分雖與被告本案犯行無涉，惟檢察官 已於起訴書內明確請求本院依法沒收銷燬之，自應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收銷燬。又上開毒品之外包裝袋，係用以包覆毒 品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品， 而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視 之為毒品，連同外包裝袋併予沒收銷燬之；至於前開已鑑驗 耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收 銷燬之，附此敘明。
㈣其餘附表三所示之扣案物（吸食器3組、玻璃球管2根、監視 錄影設備1台，見警卷第26頁扣押物品目錄表），均與被告 本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行無關，爰均不宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 刑事第三庭審判長法 官 許乃文
法 官 劉芝毓
法 官 游欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳蔚宸
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日附表一：（販賣第二級毒品部分）
編號 購毒者 時間 金額 經過 證據資料 主文 沒收 地點 1 李洋達 109年9月27日凌晨1時13分許 1,800元 李洋達使用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時地，販賣約0.9公克之甲基安非他命1小包予李洋達。 1.門號0000000000號與門號0000000000號於109年9月27日零時27分、1時19分之通訊監察譯文（編號B2-1、B2-2）。 2.通訊監察譯文表、通聯調閱查詢單。 3.證人李洋達於偵查之證述。 4.被告於本院羈押庭、審理時自白。 林翰鵬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號（即被告住處，下同） 2 李洋達 109年10月25日下午7時45分許 500元 李洋達使用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時地，販賣0.3公克之甲基安非他命1小包予李洋達。 1.門號0000000000號與門號0000000000號於109年10月25日下午7時39分許之通訊監察譯文（編號B15）。 2.通訊監察譯文表、通聯調閱查詢單。 3.證人李洋達於偵查之證述。 4.被告於本院審理時自白。 林翰鵬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號 3 李洋達 110年2月2日下午7時許 2,000元 被告於左揭時、地、價格，販賣0.9公克之甲基安非他命1小包予李洋達。嗣經警持搜索票前往其住處執行搜索時當場扣得被告販售予證人李洋達之甲基安非他命1小包。 1.證人李洋達於偵查之證述。 2.於證人李洋達位於宜蘭縣○○鄉○○○路000號住處執行搜索時，當場扣得甲基安非他命1包及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書（扣案毒品為甲基安非他命）。 3.慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、尿液檢體取樣數簽收紀錄表（證人李洋達尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應）。 4.被告於審理時之自白。 林翰鵬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號 4 吳文慈 109年10月5日下午7時10分許 2,000元 吳文慈使用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時地，販賣0.9公克甲基安非他命1小包予吳文慈。 1.門號0000000000號與門號0000000000號於109年10月5日18時10分、18時43分、19時4分之通訊監察譯文（編號J6-1、J6-2、J6-3）。 2.證人吳文慈於偵查之證述。 3.被告於本院羈押庭、審理時之自白。 林翰鵬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號附近東津橋 5 吳文慈 109年10月11日下午7時27分許 2,000元 吳文慈使用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話聯繫後，被告於左揭時地，販賣0.9公克甲基安非他命1小包予吳文慈。 1.門號0000000000號與門號0000000000號於109年10月11日19時27分之通訊監察譯文（編號J7）。 2.證人吳文慈於偵查之證述。 3.被告於本院羈押庭、審理時之自白。 林翰鵬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號附近東津橋
附表二：（轉讓禁藥部分）
編號 受讓者 轉讓時間、地點 轉讓過程 證據 主文 1 林瑞明 109年10月至11月某日 林瑞明於太平洋釣蝦場遇到被告，嗣被告載林瑞明到被告住處門口，林瑞明順口向被告索取甲基安非他命，被告於左揭時、地，無償轉讓0.1公克甲基安非他命予林瑞明施用。 1.證人林瑞明於警詢、偵查之證述。 2.被告於本院羈押庭、審理時之自白。 林翰鵬犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號 2 林瑞明 109年10月至11月後之某日下午（即編號1時間後之數日） 林瑞明於被告住處附近偶遇被告，再向被告索取甲基安非他命，被告於左揭時、地，無償轉讓0.1公克甲基安非他命予林瑞明施用。 1.證人林瑞明於警詢、偵查之證述。 2.被告於本院羈押庭、審理時之自白。 林翰鵬犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號 3 鄭品華 110年1月間某日 鄭品華因友人「阿聖」介紹而認識被告，被告於左揭時、地，無償轉讓0.1公克甲基安非他命予鄭品華施用。 1.證人鄭品華於警詢、偵查之證述。 2.被告於本院羈押庭、審理時之自白。 林翰鵬犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號 4 鄭品華 110年2月3日上午10、11時許 鄭品華因友人「阿聖」介紹而認識被告，被告於左揭時、地，無償轉讓0.1公克甲基安非他命予鄭品華施用。 1.證人鄭品華於警詢、偵查之證述。 2.被告於本院羈押庭、審理時之自白。 3.證人鄭品華之尿液檢體取樣數簽收紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（證人鄭品華尿液經送驗後呈甲基安非他命、安非他命陽性反應）。 林翰鵬犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 宜蘭縣○○市○○○路0巷0號
附表三：
編號 扣押物品名及數量 備註 1 毒品1包 經送鑑後結果呈甲基安非他命成分，毛重0.3846公克、取樣0.0098公克。 2 吸食器3組 3 玻璃球管2根 4 監視錄影設備1台 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。