臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第508號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃明軒
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
被 告 林建志
選任辯護人 藍健軒律師
王聖傑律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第2703號、第2704號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬、編號2所示之物沒收。乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬、編號3所示之物沒收。 事 實
一、丙○○、乙○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由丙○○於民國11 0年1月14日晚上6時13分許，持其使用之VIVO牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1枚），以暱稱「LIS」（帳號 ：＠rotexbaron）登入通訊軟體「Telegram」（下稱Telegra m），在聊天室「地下交易所」群組，向不特定用戶發送「 （綠色葉子圖示）批發出（鎖頭圖示）」等暗示大麻交易之 廣告訊息，以吸引有意購買毒品之買家注意並與之聯繫。適 執行網路巡邏之臺北市政府警察局大同分局員警方世邦於同 年月17日下午1時許瀏覽上開訊息後，旋於同日時19分許佯 裝買家，利用Telegram與丙○○聯絡，雙方議定以新臺幣（下 同）40萬元之價格向丙○○購買第二級毒品大麻500公克，並 相約於同日晚上8時30分許，在位於臺北市○○區○○○路000號
之全家便利超商前進行交易；嗣佯裝買家之員警方世邦駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開地點後，丙○○即於 110年1月17日晚上8時38分許，以上開行動電話，透過Teleg ram指示乙○○前往上開地點確認買方之身分及收取價金，乙○ ○即乘上員警方世邦所駕駛之前開自用小客車副駕駛座，且 於確認買方身分及買方有攜帶購毒價金後，即通知丙○○，丙 ○○旋於同日時55分許，步行至員警方世邦駕駛之上開自用小 客車旁，將裝有第二級毒品大麻5包（驗前總淨重491.56公 克、驗餘總淨重491.44公克）之塑膠袋從該車駕駛座窗戶丟 入車內，以交付員警方世邦，員警方世邦當場開啟該塑膠袋 後，旋逮捕乙○○，一旁埋伏之員警則至臺北市大同區民權西 路144巷5弄口逮捕丙○○，致未得逞，並當場查扣上開大麻5 包及丙○○使用之上開行動電話、乙○○與丙○○聯繫用之iPhone 行動電話1支（IMEI碼：000000000000000、00000000000000 0，含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件公訴人及被告丙○○、乙○○、辯護人於本院準備程序時就 本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述同意作為 證據（見本院110年度審訴字第508號卷【下稱本院卷】第54 、66頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該 等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認 為適當，均具有證據能力。
二、至於本院所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、得心證理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於警詢、偵查、本院準 備程序及審理時坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署110年度
偵字第2703號卷【下稱偵卷】第17至22、43至48、139至145 、149至153、167至169、173至175、235至237、255至259頁 、本院卷第54、66、184頁），並有臺北市政府警察局大同 分局員警方世邦110年1月18日出具之職務報告書1份、被告 丙○○之Telegram個人頁面及所刊登之前開販毒廣告翻拍相片 各1張、員警方世邦與被告丙○○間之Telegram訊息截圖3張及 Telegram語音通話譯文1份在卷可稽（見偵卷第13至14、85 、87、89至116頁），且有警方查獲之被告2人販賣之大麻5 包、被告丙○○所使用之VIVO牌行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1枚）、被告乙○○所有之iPhone行動電話1支（IM EI碼：000000000000000、000000000000000，含門號000000 0000號SIM卡1枚）扣案可佐，此有臺北市政府警察局大同分 局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2紙、扣案物相片1張 在卷可參（見偵卷第65至67、71至73、79頁），而扣案之煙 草5包（驗前總淨重491.56公克、驗餘總淨重491.44公克） ，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年4月1日調科壹字第1 1023003380號鑑定書1紙存卷可憑（見偵卷第301頁），足見 被告2人前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。 ㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否 已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件被告丙○○、乙○○ 所為販賣第二級毒品大麻之犯行雖係經員警誘捕偵查，而未 實際取得價金，惟被告丙○○自承：其係以38萬元購得本案之 大麻等語（見偵卷第141頁），而其欲以40萬元之價格出售 ，此如前述，堪認被告2人本件犯行係基於營利之意圖所為 無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品 未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆 」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。 前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權 之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而
萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕 偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台 上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂 之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設 計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮 捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 ，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶 毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引 誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣 毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真 正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高 法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年 度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨參照 ）。查被告丙○○、乙○○原即具有販賣第二級毒品大麻之故意 ，而以事實欄所載方式對外吸引欲購買毒品之人，經警佯與 其等聯繫毒品交易事宜，使其等暴露犯罪事證，是員警此種 偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之 員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交 易，則被告2人上開所為，應僅論以販賣第二級毒品未遂罪 。
㈡核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又其等持有第二級毒 品之低度行為，為其後之販賣未遂行為所吸收，不另論罪； 再其等意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與其等販賣第二 級毒品未遂之犯行，為法規競合，應僅論以販賣第二級毒品 未遂罪，均附此敘明。
㈢被告丙○○、乙○○就本件犯行，具犯意聯絡與行為分擔，應論 以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告丙○○、乙○○前 揭販賣第二級毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因 員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，其等因而未售出 任何第二級毒品，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕， 爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。查被告
丙○○、乙○○就本件販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中 均已自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人 自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的 ，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰均依 前開規定遞減輕其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦 予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等 等），以為判斷。又販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰 金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，是倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告丙○○、乙○○ 無視國家杜絕毒品危害之禁令，販賣為數非微之第二級毒品 大麻，固應予非難，然考量本案經查獲販賣次數僅1次、對 象僅1人、所欲圖得之利益尚非甚鉅，造成之社會整體危害 程度較輕微，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其等之情節而 論，其等之惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團 及大、中盤商為重，主觀上應無大量販賣、散布毒品之意圖 ，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限。本院依上開自 白、未遂減刑之規定遞減其刑後，認倘科以被告2人法定最 低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無 從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其等犯罪情狀
在客觀上顯非不可憫恕，依被告2人客觀犯行與主觀惡性二 者加以考量犯罪情狀，認科以依上開規定遞減其刑後之最低 度刑仍嫌過重，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定， 就被告2人所犯販賣第二級毒品未遂犯行均酌減其刑，並依 法遞減其刑。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告丙○○、乙○○明知毒 品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕 毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予 他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足 以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生 命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且 有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵 害社會、國家法益非輕，惟念被告丙○○、乙○○犯後均能坦承 犯行，應知悔悟，且被告丙○○、乙○○素行均尚佳，有其等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並斟酌其等之犯罪 手段、情節，應非屬集團控制者或大盤毒梟，且尚未實際賣 出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，暨考量其等犯 罪之動機、目的、危害程度，及被告丙○○自述學歷為大學肄 業之教育智識程度、已婚、育有3名未成年子女、目前從事 彩繪工作之家庭生活與經濟狀況(見偵卷第17頁、本院卷第1 84頁)、被告乙○○自述學歷為高職畢業之教育智識程度、未 婚、無子女、現務農之家庭生活與經濟狀況（見偵卷第43頁 、本院卷第184頁），分別量處如主文所示之刑。 ㈥末查被告丙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有前引其前案紀錄表可參；又緩刑期滿，而緩刑之宣告未經 撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條前段定有明文， 此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與 刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件，並無不符（最高 法院87年度台非字第56號判決意旨參照），查被告乙○○前因 重利案件，經臺灣臺南地方法院以104年度簡字第1181號判 決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，迄緩刑期滿，前開緩刑 宣告未經撤銷，視為未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，有 前引其前案紀錄表在卷可稽，考量被告丙○○、乙○○均係因一 時失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，非無悔過負責之誠 ，經此偵審教訓及刑之宣告，應能知所警惕；酌以刑罰固屬 國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上 制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於 惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目
的，因認前揭對被告丙○○、乙○○所宣告之刑均以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑5 年，以啟自新；惟為促使被告丙○○、乙○○日後確能深切記取 教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差， 本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰 依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告丙○○、乙○○ 分別向公庫支付10萬元、5萬元，並各向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體提供180小時、120小時之義務勞務，並均依同法第 93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後 效。倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，且情節 重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第 1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。三、沒收：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件被告丙○○、乙○ ○所販賣而為警察查扣之煙草5包（驗前總淨重491.56公克、 驗餘總淨重491.44公克），經送請法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑驗結果，均檢出第二級毒品大麻成分，已如前述，不 問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定於被告丙○○、乙○○之主文項下諭知沒收銷燬。至盛裝前 揭大麻之包裝袋5個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微 量毒品而無法將之完全析離，故應與其內之第二級毒品大麻 視為一體，依同規定併予沒收銷燬；另送驗耗費之大麻既已 滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。 ㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；復按行動電話屬於動產，其內SIM卡由電信公 司依申請交付使用而移轉占有，同具有動產性質。行動電話 門號以他人名義申請而實際供己使用（包含購用易付卡）， 已屬常有之事；尤其以行動電話作為犯罪通聯工具者，使用 他人名義申請門號通聯，更屬常見。自應以實際管領使用者 為所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決意旨參照 ）。本件扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告丙○○ 用以與被告乙○○、員警方世邦聯繫本件大麻交易事宜之物， 而扣案如附表編號3所示之行動電話1支，則係被告乙○○用以 與被告丙○○聯繫本件大麻交易事宜之物，此經被告2人自承 在卷（見本院卷第66、184頁），各係供被告丙○○、乙○○犯
本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均應分別於被告丙○ ○、乙○○之主文項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 李育仁
法 官 李冠宜
法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳建宏
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物品名稱 數 量 1 第二級毒品大麻 5 包（驗前總淨重491.56公克、驗餘總淨重491.44公克） 2 VIVO牌行動電話 1支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚） 3 iPhone行動電話 1支（IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1枚）