臺灣基隆地方法院民事判決
110年度簡上字第41號
上 訴 人 林正鈞
訴訟代理人 謝彥安律師(於民國110年11月15日終止委任)
詹睿宇律師
被 上訴人 莊永發
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
0年5月26日本院109年度基簡字第1405號第一審簡易判決，提起
上訴，本院合議庭於110年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段000000000○000000000地號土地(權利範圍均為1/1)及同區段00000-000建號建物(權利範圍：全部）(下稱系爭不動產)，於民國90年7月20日以新北市○○區地○○○○00○○地○○000000號收件，擔保債權總金額最高限額新臺幣(下同)50萬元，權利人莊永發，債務人及義務人為郭木義之抵押權(下稱系爭抵押權)登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：系爭不動產原為訴外人郭瑞章所有 ，90年7月間，郭瑞章、郭木義以郭木義為借款名義人，透 過「台朔當舖」介紹向被上訴人借款50萬元，借款期間3個 月，並以郭木義為債務人及設定義務人、被上訴人為抵押權 人，設定系爭抵押權，擔保債權總金額最高限額50萬元，權 利存續期間自90年7月6日至90年10月5日，嗣郭瑞章告稱借 款已清償。又，系爭抵押權所擔保之債權請求權應於90年10 月5日起算消滅時效15年，並加計消滅時效完成後之5年，則 民法第881條之5所稱被上訴人應實行系爭抵押權之末日即為 110年10月6日。然查，被上訴人20年餘迄今從未實行系爭抵 押權，已超過110年10月6日，故應予塗銷系爭抵押權；上訴 後補陳：退步言，上訴人（或訴外人郭瑞章）從未向被上訴 人借款，應由被上訴人舉證有債權存在及交付借款之積極事 實，否則系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷。為此依民法第 767條中段規定提起本件訴訟，並於原審聲明：被上訴人應
將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人答辯:系爭抵押權純粹係擔保郭木義向伊借款30萬 元。郭木義除提供系爭不動產供伊設定抵押權，另外交付乙 紙發票人為郭木義、郭瑞章，發票日期為90年7月6日，面額 30萬元之本票，當時郭木義有答應借的款項1個禮拜要還， 但屆期人就不見了，因為係好朋友借的，而且有展延清償， 時間久了伊就忘了。伊於本院一審判伊勝訴後，有去催討， 故伊要主張時效中斷，另伊最近會去聲請拍賣抵押物等語。三、原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人 對原判決不服提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、本院之判斷：
㈠系爭不動產原係訴外人郭木義所有，郭木義於90年7月20日以 郭木義為債務人及設定義務人，設定最高限額50萬元抵押權 （即系爭抵押權）予被上訴人。嗣系爭不動產由郭瑞章繼承 取得，上訴人再於109年8月7日因買賣而取得，上訴人現為 系爭不動產之所有人，有上訴人提出系爭不動產登記第一類 謄本及本院依職權調取系爭不動產異動索引查詢資料在卷可 稽。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法 第881條之1第1項、第2項定有明文（按：民法第881條之1 至第881條之17，雖係96年3月28日公布增訂，並自公布後6 個月即96年9月28日開始施行，然依同年3月28日公布、同年 9 月28日施行之民法物權編施行法第17條規定，除民法第88 1條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，上 揭規定均有溯及適用之效力）。準此，本件系爭抵押權之設 定時間在上開民法第881條之12修正施行前，仍有該條文之 適用。而最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已 屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間 內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
㈢又請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。據 被上訴人於本院準備程序期日所自陳，系爭抵押權係擔保郭 木義向其借款30萬元而設定，而依該債權之性質，並無不能 即時履行之情事，亦無法律特別規定，酌以被上訴人陳稱系
爭借款郭木義原答應1星期要還，嗣後有展期清償，而上訴 人則於原審陳稱系爭借款係90年7月郭木義父子會同經台朔 當舖介紹向被上訴人所借，借款期間3個月（見原審卷第49 頁），衡以系爭抵押權設定內容關於權利存續期間係約定自 90年7月6日至90年10月5日，則本件抵押權所擔保之借款債 權請求權，應可認定至遲於105年10月5日即屆滿15年。 ㈣次依民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權 擔保之範圍。故抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完 成及5年除斥期間之經過，即歸於消滅。又消滅時效有中斷 或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間 未經過前行使其權利，俟期間經過，權利歸於消滅。換言之 ，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在 繼續進行，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。 （最高法院85年度台上字第646號判決意旨可參）。而所謂 實行抵押權者，即處分抵押物以優先取償之行為，故實行抵 押權其本質為變價權與優先受償權之實現程序（最高法院65 年度台上字第1950號判決意旨參照），則抵押權人欲阻止抵 押權除斥期間之進行，應聲請拍賣抵押物，對抵押物實現變 價權及優先受償權之程序。查，被上訴人對郭木義借款請求 權之15年消滅時效期間，至遲應於105年10月5日即罹於時效 而消滅，認定如前，被上訴人雖抗辯其於本院一審判決（11 0年5月26日）後有請求還款，顯係於請求權罹於時效後始為 請求，自不得據此主張時效中斷。又被上訴人於110年10月2 1日準備程序期日自陳「最近會去聲請拍賣抵押物」，顯亦 未於消滅時效完成後5年內（即110年10月5日前)行使其抵押 權，堪認系爭抵押權擔保債權請求權已罹於時效而消滅，系 爭抵押權亦因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5年除 斥期間之經過，而歸於消滅。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查上訴 人目前係系爭不動產之所有權人，系爭抵押權擔保之債權請 權既於105年10月5日罹於時效，則系爭抵押權於所擔保之借 款請求權消滅時效完成後5年內（即110年10月5日前）未行 使，依上開說明，已因除斥期間經過而消滅，則本諸從屬性 原則，系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭不動產之 實際權利狀態確有不符，對於上訴人之所有權已有妨害；準 此，上訴人依前開規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，即
屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人 就系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。原審不及審 酌系爭抵押權之除斥期間巳在繼續進行中經過，而為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1、 第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日 審判長法 官 黃梅淑
法 官 陳湘琳
法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日 書記官 陳櫻姿