臺灣基隆地方法院民事判決
110年度簡上字第36號
上 訴 人 童朝福
童文宗
童文彬
共 同
訴訟代理人 黃建復律師
被 上訴人 童志隆
童志人
兼 共 同
訴訟代理人 童火生
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國110年3月24日
本院基隆簡易庭109年度基簡字第1280號第一審判決提起上訴，
本院合議庭於110年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣（下同）6,285元，由上訴人童文宗、童文彬負擔3,142元，由上訴人童朝福負擔3,143元。 事實及理由
一、按第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事 人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載 之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意 見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記 載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之 ，民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序 之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。二、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，認定 上訴人童文宗、童文彬之門牌號碼新北市○○區○○00號房屋（ 下稱系爭46號建物）如新北市汐止地政事務所110年1月8日 之土地複丈成果圖（下稱附圖）圖例(A)部分無權占用被上 訴人與他人共有之新北市○○區○○里○○段○○○○段000地號土地 （下稱系爭146地號土地）、上訴人童朝福所有門牌號碼新 北市○○區○○00○0號房屋（下稱系爭46之2號建物）如附圖圖 例(B)部分無權占用被上訴人與他人共有之新北市○○區○○里○ ○段○○○○段000地號土地（下稱系爭147地號土地），並判決 上訴人童文宗、童文彬應將坐落系爭146地號土地上如附圖
圖例(A)部分拆除，上訴人童朝福應將坐落系爭147地號土地 上如附圖圖例(B)部分拆除，並將各該占用土地返還被上訴 人及其他共有人全體。上訴人不服，提起上訴，於本院準備 程序中更正主張系爭146、147地號土地有經過土地共有人同 意為有權占用，並補陳略以：
㈠系爭146地號土地自總登記時即為童鎮、童蟳共有，應有部分 各1/2。童鎮為被上訴人之太祖父，童蟳則無後嗣，由「童 阿富、童龍」傳嗣，此有童鎮之後嗣子孫童蒼苔、被上訴人 童火生於「童志昌祭祀公業第五房童龜嬰派下員」之簽名可 參。上訴人童朝福於60年間興建系爭46號建物時，系爭146 地號土地之共有人為被上訴人之祖父童發、童蟳之傳嗣後嗣 即童阿富、童龍，渠等均同意由上訴人童朝福搭建系爭46號 房屋使用，依證人童連旺證稱有聽其父童阿富說伊與童圳、 童朝福三人談過系爭146地號土地給童朝福他們使用、伊說 系爭147地號土地要給童朝福他們蓋，足徵童蟳之傳嗣子孫 即童阿富、童龍後嗣子孫即童朝福及童鎮之後嗣即童圳均同 意系爭146地號土地交由童朝福使用，上訴人童朝福就系爭1 46地號土地確有使用權源。
㈡系爭147地號土地自總登記時即為童鎮、童蟳、童玉麟、童雙 溪、簡綢共有，應有部分各1/5。系爭46之2號建物與系爭46 號建物相隔僅50公尺遠，係作為祭祀公業童志昌之公廳使用 ，被上訴人之父童圳自無可能僅同意上訴人使用系爭146地 號土地，而不同意系爭147地號土地，且容忍上訴人使用多 年未有異議，有默示同意之舉。是上訴人童朝福於80年間興 建系爭46之2號建物時，系爭147號土地之共有人即童鎮之後 嗣童圳、童玉麟之後嗣童瑞祥、童雙溪之後嗣童連旺（即童 阿富之子）、簡綢之後嗣童朝福（即童龍之子）等全體共有 人均同意由上訴人童朝福建屋使用，被上訴人請求拆屋還地 ，應無理由等語。
㈢故請求法院判決：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
⒊歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人之陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳 略以：系爭46號建物為上訴人童朝福於60年間擅自搭建，系 爭46之2號建物亦為上訴人童朝福於80年間違法擅自建築屋 舍及鋪設水泥，未作農用，經新北市政府稅捐稽徵處清查後 將原徵田賦改按一般用地課徵地價稅。上訴人主張童蟳無子 嗣，由其房繼承童蟳之財產與事實不合，依證人所述亦無法
證明上訴人有權占用，原判決並無違誤等語。故請求法院判 決：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭146地號土地於36年7月1日總登記之原所有權人為童鎮、 童蟳（應有部分各1/2），嗣因童鎮死亡於109年6月17日為 分割繼承登記，現所有權人為童志隆、童火生、童志人（應 有部分各1/6）、童蟳（應有部分1/2）。 ㈡系爭147地號土地於36年7月1日總登記之原所有權人為童鎮（ 84年10月16日死亡)、童蟳、童玉麟、童雙溪、簡綢（應有 部分各1/5），現所有權人為童蟳、童玉麟、童雙溪（應有 部分各1/5）、童志隆、童火生、童志人（應有部分各1/15 ）、簡唐市、簡清波、簡美蓮、簡清明、簡清華、許簡招治 、簡玉雲、簡寶珠、簡均庭（應有部分各1/540）、簡朝義 、林簡旦、謝簡菊、簡朝碧（應有部分各1/60）、童文彬（ 應有部分1/10），張炳南（應有部分1/60）。 ㈢系爭46、46之2號建物為上訴人童朝福分別於60年間、80年間 興建，嗣上訴人童朝福將系爭46號建物事實上處分權讓與上 訴人童文彬、童文宗，由童文彬、童文宗取得系爭46號建物 事實上處分權。
五、本院的判斷：
本件判決應記載之理由經本院審理結果，除默示分管部分， 上訴人上訴後不再主張外，認關於兩造攻擊防禦方法之意見 及法律上之意見，均與第一審判決理由相同（詳見原審判決 書第3至7頁），茲引用之，不予贅述。並補充如下： ㈠按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」， 為18年10月10日至98年7月23日修正施行前民法第820條第1 項所明定，又物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別 規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第 1條後段亦有明文，是於民法第820條第1項規定修正以前， 有關共有物之管理事項，當然應適用修正前之規定。而共有 物之管理，係指對於共有物之保存、改良、利用等行為而言 ，共有物之出借，乃典型之利用行為，民法對於共有物之利 用方法，並無特別之規定，依修正前民法第820條第1項之規 定，即在共有人未以契約訂定時，由共有人全體共同為之（ 最高法院84年度台上字第2164號、85年度台上字第1070號民 事判決要旨可參）。上訴人主張童朝福於60年間興建系爭46 號建物、80年間興建系爭46之2號建物時，分別經系爭146、 147地號土地斯時之全體共有人同意，自應就此利己之事實 負舉證責任。
㈡上訴人固提出「童志昌祭祀公業第五房童龜嬰派下員」影本2
紙內容載有「童蟳—無嗣（係由童阿富與童龍傳嗣）」， 而稱童蟳之財產由童阿富、童龍傳嗣取得，然除該文書之立 書人並無權利認定童蟳係由童阿富、童龍傳嗣外，被上訴人 所提同為童銘宗於99年申報「祭祀公業法人臺北縣童志昌變 動後派下員系統表」、訴外人童坤於70年9月7日造報「祭祀 公業童至昌派下全員系統圖」中「童龜嬰」下，亦均無童蟳 之相關記載（詳本院卷第77-81頁），實不足以據此文書逕 認童蟳無嗣，而由童阿富、童龍繼承。另據上訴人所舉之證 人童永、童瑞祥、童連旺於本院110年10月26日準備程序期 日到庭分別結證稱：（童永）「（問：如果童蟳還在世，現 在應為幾歲？）我10幾歲認識他，他在當廟公，他大我20歲 以上」、「（問：就你所知童蟳有沒有子女？）我不曉得」 、「（問：證人是否知悉童蟳在生前有沒有針對他的財產做 交代或處分？）我不知道」、「我1945年就離開基隆了，所 以我後來就不知道了」；（童瑞祥）：「（問：證人有沒有 聽過系爭146地號土地登記資料中土地所有權部登記次序1所 載之童蟳？）沒聽過」、「（問：文件上均有記載童蟳無嗣 (係由童阿富與童龍傳嗣)，證人是否知悉？）傳嗣這個記載 我不清楚，不了解」；（童連旺）：「我是聽我阿嬤說過， 童蟳沒有娶妻生子，沒有子嗣，我叔叔童阿庭給他當兒子， 並沒有辦理法律程序」、「（問：證人是否知悉童蟳生前有 無交代其名下財產如何處理？）童蟳生前有沒有交代我不知 道」等情（詳本院卷第222-223、225、229-230頁），上開 證人既均不清楚或不知道童蟳生前對其財產作如何交代，上 開證人之證述亦均不足以證明童阿富、童龍或童阿庭為童蟳 之繼承人，且有繼承取得童蟳之遺產，是童阿富、童龍或童 阿庭自無權以童蟳繼承人身分而為同意上訴人童朝福占用系 爭146、147地號土地興建系爭46、46之2號建物。 ㈢證人童連旺雖另證述：「我是有聽我父親（即童阿富）說過 ，我父親及童圳（即童鎮之孫、被上訴人之父）、童朝福三 人有談過系爭146地號土地給童朝福他們使用」、「我父親 有說過系爭147地號土地要給童朝福他們蓋」、「（問：系 爭147地號土地，童圳是否也有同意童朝福使用？）我不知 道」等語；證人童瑞祥另證述：「童玉麟是我祖父，因為我 父親有5個兄弟姐妹，有些聯絡不上，所以沒有辦法辦理繼 承登記」、「（問：證人知道系爭147地號土地被占用後， 有無同意給童朝福他們使用？）我自己是有同意，但我不能 代表我叔叔他們其他的人」等語（詳本院卷第225-226、229 頁），惟證人童連旺並未親自見聞童圳就系爭146地號土地 供童朝福等人使用之談話，僅係聽聞童阿富所述，自無法僅
憑此傳聞證言而逕認童圳同意童朝福使用系爭146地號土地 ，況童朝福於該地興建系爭46號建物乃60年間，斯時系爭14 6地號土地乃童圳之父童發與他人共有，嗣童發於79年3月6 日死亡後，始由童圳、童黃選、童蔡允等人繼承，有新北市 汐止地政事務所109年11月4日新北汐地籍字第1096114494號 函檢送分割繼承登記之繼承系統表可稽（詳原審卷第215頁 ），是無從證明上訴人於60年間興建系爭46號建物時，有經 系爭146地號土地之共有人童發、童蟳等全體同意；而證人 童連旺之上開證述內容，至多僅能證明童雙溪之後嗣「童阿 富」、童玉麟之孫「童瑞祥」2人同意上訴人童朝福於系爭1 47地號土地上興建系爭46之2號建物，此外，上訴人未能提 出其他積極證據證明系爭46之2號建物於80年間興建時，業 經系爭147地號土地共有人全體即童發、童蟳、童玉麟、童 雙溪、簡綢等5人繼承人全體之同意，是上訴人主張有權占 用系爭146、147地號土地云云，實不足採。六、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭46、46之2號建物分別 坐落系爭146、147地號土地，係經土地共有人全體之同意， 自無合法占有之正當權源，被上訴人依民法第767條第1項、 第821條規定請求上訴人童文宗、童文彬將占用系爭146地號 土地如附圖圖例(A)之地上物拆除，上訴人童朝福將占有系 爭147地號土地如附圖圖例(B)之地上物拆除，並將占有土地 返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原 判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人抗辯原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據資料 ，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論 列，附此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，判決如主文，並依民事訴訟法第 78條規定，為訴訟費用負擔之諭知。
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日 民事庭審判長法 官 黃梅淑
法 官 陳湘琳
法 官 林淑鳳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日 書記官 陳櫻姿