臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第196號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 郭權御
選任辯護人 陳奕仲律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第149號）及移送併辦（110年度偵字第3079號）
，本院判決如下：
主 文
郭權御犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案非制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及槍管壹支，均沒收。
事 實
一、郭權御明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲主要組成 零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央 主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有槍砲組成零件、 非法持有具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意， 於民國108年間某日，於不詳地點，收受友人「陳立榮」（ 真實年籍不詳，已歿）交付之已貫通可供組成具殺傷力槍枝 使用之槍砲主要組成零件之金屬槍管1支、具殺傷力、仿手 槍外型製造，組裝已貫通金屬槍管之非制式手槍1支（含彈 匣1 只，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子 彈2顆（研判均係口徑9×19mm制式子彈）、非制式子彈2顆（ 均由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成）而持有之。 嗣於109年11月28日晚間6時許，為警接獲民眾來電，於基隆 市○○區○○○路000巷000號發現具殺傷力之制式子彈1顆，乃前 往查扣，另於同年109年12月18日晚間9時31分許，經警持本 院所核發109年度聲搜字第475號搜索票於基隆市○○區○○路0 號前，在郭權御與張詠翔等人所乘坐車牌號碼000-0000號自 小客車之副駕駛座上背包內扣得上開改造手槍1支、具殺傷 力之制式子彈1顆、具殺傷力之非制式子彈2顆及不具殺傷力 之空包彈12顆（其中1顆為非制式子彈，由空包彈組合直徑6 .0mm塑膠彈丸而成，發射動能不足；其餘11顆為口徑9.00mm 制式空包彈）及廠牌OPPO手機1具、玻璃球2顆、安非他命10 包；並於同日晚間10時24分許，再持上開搜索票，至基隆市
○○區○○○路000○00號6樓內實施搜索，扣得已貫通可供組成具 殺傷力槍枝使用之槍管1支，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告郭權御 於警詢、偵查及本院審理時所為之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且有後述證據可佐，應與事實相符，自得為證據。二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人對卷內被告以 外之人之供述證據均不爭執證據能力（本院卷第161頁）， 本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經 公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首 開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意 ，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
三、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供 述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證， 且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之 規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。 貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，而上開扣案之槍、彈及已貫通之槍管屬被告所有乙節 ，亦據證人即在場人曾湙絜、張詠翔於警詢中供陳綦詳（ 110年度偵字第149號卷第23-25、27-37 頁），並有本院109 年聲搜字第475號搜索票1份、基隆市警察局第四分局搜索扣
押筆錄暨扣押物品目錄表2份、基隆市警察局槍枝初步檢視 報告表暨所附照片1份、扣案物照片8紙及本院公務電話紀錄 1份在卷可稽（110年度偵字第149號卷第39-49、57-61、73- 89頁；本院卷第183頁），復有上開扣案之槍、彈及槍管可 佐。又扣案之手槍、子彈，經送內政部警政署以檢視法、性 能檢驗法、試射法鑑定，結果如下：「送鑑子彈1顆，研判 係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力」、 「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制 式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 」、「送鑑子彈3顆：㈠1顆，研判係口徑9×19mm制式子彈， 經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發 ，認具殺傷力。㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」 ，此有該局110年1月22日刑鑑字第1100000212號鑑定書、11 0年3月2日刑鑑字第1100000257號鑑定書各1份存卷可稽（11 0年度偵字第3079號卷第115-116頁；110年度偵字第149號卷 203-207頁），又扣案之槍管經鑑定後，則認係已貫通之金 屬槍管（可供組成具殺傷力之槍枝使用），而屬內政部公告 之槍砲主要組成零件，此亦有內政部警政署刑事警察局110 年9月22日刑鑑字第1100097126號函、內政部110年9月27日 內授警字第1100872508號函各1份在卷可查（本院卷第129-1 33頁），堪認被告持有之上開手槍、子彈均具有殺傷力、所 持之槍管屬管制之槍砲主要組成零件，足見被告上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑：
一、按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在 繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新 法施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院102 年 度台上字第1305號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包 括制式或非制式；同條例第7 條及第8 條之罪，亦隨同修正 ，並於109 年6 月10日經總統公布，同年月12日施行。則其 非法持有改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新 法，應依該條例第7 條第4 項規定論處罪刑（最高法院109 年度台上字第2856號、110 年度台上字第337 號判決意旨參 照）。查被告於108年間某日起持有上開具殺傷力之非制式 手槍1枝、制式子彈2顆、非制式子彈2顆及槍管1支，迄至
109年11月28日先遭警查扣制式子彈1顆、再於109年12月18 日查獲非制式手槍1枝、制式子彈1顆、非制式子彈2顆及槍 管1支為止，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條已 於109 年6 月10日修正公布施行，然依上開說明，被告持有 上開具殺傷力之非制式手槍、制式及非制式子彈之行為，乃 行為之繼續，非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新 舊法比較之問題，自應適用其行為終了時即現行槍砲彈藥刀 械管制條例之規定論處。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非 法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈 罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件 罪。被告同時非法持有具殺傷力之子彈4 顆，應僅成立單純 一非法持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪 ；另被告同時未經許可持有上開槍枝、子彈及槍砲主要組成 零件，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。又經臺灣基 隆地方檢察署檢察官移送併辦被告持有具殺傷力制式子彈1 顆（為警於109年11月28日查扣；移送併辦案號110年度偵字 第3079號），及本院審理中公訴人所補充被告持有槍砲主要 組成零件之槍管1支的部分，均係由「陳立榮」於108年間某 日1次交付予被告持有，而與檢察官起訴上開非法持有槍、 彈部分，具有裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘 明。
三、刑罰之加重、減輕：
(一)被告前因傷害案件，經本院以103 年度易緝字第12號判決 分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定， 施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第519 號 判決分別判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確 定，再經本院以103 年度聲字第874 號裁定分別更定其刑為 有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，施用第 二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第1565號判決判處 有期徒刑4 月確定，偽造文書案件，經臺灣新北地方法院 以103 年度簡字第6243號判決判處有期徒刑3 月確定，偽 造文書案件，經本院以104 年度基簡字第450 號判決判處有 期徒刑5 月確定，施用第二級毒品案件，經本院以104 年 度易字第72號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有 期徒刑9 月確定，轉讓第三級毒品案件，經本院以105 年 度訴字第39號判決判處有期徒刑4 月確定，施用第二級毒 品案件，經本院以104 年度基簡字第708 號判決分別判處有 期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；前開
5 案所處之罪刑，嗣經本院以105 年度聲字第368 號裁 定合併定應執行有期徒刑2 年確定；3 案所處之罪刑 ，則經本院以105 年度聲字第375 號裁定合併定應執行刑有 期徒刑1 年5 月確定。前揭5 案之應執行刑，與 3 案之應執行刑，經接續執行，於107 年4 月2 日縮 短刑期假釋出監並付保護管束，於107 年4 月22日保護管束 期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於 受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，本院衡酌被告構成累犯之前案與本案之犯罪 類型、罪質雖不相同，惟被告明知槍、彈等物，為法所禁止 持有，且對社會治安造成危害，猶於107年4月2日假釋出監 後，於108年間某日即非法持有上開扣案槍、彈、槍管，顯 未因先前之犯行有所警惕而仍心存僥倖，且依被告犯罪情節 ，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定 ，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋 字第775號解釋之意旨，仍應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照）。(二)被告雖持有上開槍、彈及槍管，但未持以犯罪，對社會秩序 與人民之生命、財產安全，未造成實際損害，參以被告雖知 悉持有上開物品乃法所不許，然因友人陳立榮過世前所贈送 ，輕估後果，加以持有，致觸法網，衡酌前述各種犯罪情狀 ，並考量被告前於警詢、偵查中及審理時均坦認犯行，本院 認如對被告量處法定最低度刑，依一般社會通念，猶嫌過重 ，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
(三)至辯護人雖主張被告於109年12月18日為警查獲時，被告主 動告知其背包內有槍枝等物，應依自首規定，予以減刑云云 ，惟查，本案係員警持本院所核發之109年度聲搜字第475號 搜索票而執行搜索，觀之該搜索票內容，受搜索人為本案被 告郭權御、案由為聲請搜索（槍砲彈藥刀械管制條例）、應 扣押物為「有關槍砲彈藥刀械管制條例相關證物」（參110 年度偵字第149號卷第39頁），是以，本案於被告告知員警 其背包內有槍彈之前，員警已有確切根據而得合理懷疑被告 有持有槍、彈之犯行，從而，被告雖於員警查獲時，坦承持 有扣案槍、彈及槍管，惟此應屬被告之自白，並非自首，辯 護人主張應依自首減刑云云，容有誤會，又被告不符合自首 規定乙節，既據本院認定如上，辯護人請求函詢基隆市政府 警察局第四分局是否符合自首之證據調查，已無必要，爰予 駁回，併予敘明。
四、爰審酌被告明知具有殺傷力之手槍、子彈及槍砲組成零件之
槍管，屬管制物品，為法所禁，非經主管機關許可不得擅自 持有，以維社會大眾安全，猶未經許可持有上開扣案槍、彈 及槍管，對社會秩序及公眾安寧，造成潛在危害，所為殊值 非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且並未持 以作為犯罪使用，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、 國中畢業之教育智識程度（參本院卷第60-3頁個人戶籍資料 ）、自述入監前從事水電工作、勉持之家庭經濟狀況（110 年度偵字第149號卷第13頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以 資懲儆。
五、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。次按子彈未經許可，予以持有，固屬於刑 法第38條第1項第1款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘 彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法 院94年度台上字第3195號判決參照）。
(二)扣案之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000 00號），經鑑驗後，認具殺傷力，而扣案槍管業已貫通，可 供組成具殺傷力槍枝使用，業經認定如上，核屬違禁物，均 應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。而上開扣案之 制式、非制式子彈各2顆，均經試射，雖認具有殺傷力，然 業經試射擊發而不再具子彈之效用，依其現狀已非違禁物， 爰不予宣告沒收。
(三)另扣案非制式子彈1顆、空包彈11顆，經送內政部警政署刑 事警察局鑑驗後，非制式子彈1顆，雖可擊發，但動能不足 ，不具殺傷力；空包彈11顆，均不具金屬彈頭，認不具殺傷 力，有該局110年3月2日刑鑑字第1100000257號鑑定書可查 （110年度偵字第149號卷第203頁），從而，此部分扣押物 ，不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。(四)至被告於109年12月18日為警扣押之廠牌OPPO手機1具、玻璃 球2顆、安非他命10包，與本案無涉，此據被告敘明在卷（ 本院卷第194頁），且為被告另涉違反毒品危害防制條例犯 行之重要證物，亦不予宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知：
(一)公訴意旨另以：被告郭權御於108年間某日，在不詳地點， 除收受真實姓名年籍不詳之人所交付事實欄一、所示具殺傷 力之改造手槍、子彈而持有外，另收受空包彈12顆而持有， 嗣於109年12月18日為警實施搜索查獲，因認被告持有空包 彈部分，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法 持有子彈罪等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實 須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、 30年上字第816號裁判意旨參照）。
(三)經查：被告於109年12月18日晚間9時31分許，經警持本院所 核發109年度聲搜字第475號搜索票於基隆市○○區○○路0號前 ，於其所乘坐之車牌號碼000-0000號自小客車內，扣得空包 彈12顆乙節，為被告所不爭執，且有本院109年聲搜字第475 號搜索票1份、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表1份、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表暨所附 照片1份、扣案物照片8紙在卷可稽（110年度偵字第149號卷 第39-49、73-89頁），及扣案之空包彈可佐，堪以認定。惟 扣案之空包彈，經送內政部警政署以檢視法、性能檢驗法、 試射法鑑定，結果如下：送鑑空包彈12顆，㈠1顆，認係非制 式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直接約6.0mm塑膠彈丸而 成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射動能 不足，認不具殺傷力；㈡11顆，認均係口徑9mm制式空包彈， 均不具金屬彈頭，認不具殺傷力，有該局110年3月2日刑鑑 字第1100000257號鑑定書可查（110年度偵字第149號卷第20 3-207頁），難認可擊發而具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第2 款管制之彈藥。
(四)從而，公訴人起訴被告前揭犯嫌，尚屬不能證明，惟此部分 公訴人既與被告所犯上開非法持有非制式手槍罪，具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴暨移送併辦，檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 謝昀芳
法 官 周霙蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 書記官 洪儀君
附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。