臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第192號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 施學彣
選任辯護人 葉慶人律師
葉慶媛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第5189號、109年度偵緝字第313號），本院判決如
下：
主 文
施學彣共同販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑肆年；又共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑玖年。扣案門號0000000000號行動電話壹支沒收，未扣案犯罪所得新臺幣伍仟捌佰貳拾伍元、犯罪工具門號0000000000號行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、施學彣、張晏晨、張皓哲、謝繼緯均明知亞甲基雙氧-N-乙 基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三 級毒品牟利之犯意聯絡，由施學彣、張晏晨2人提供行動電 話門號0000000000號、0000000000號為聯絡工具，並提供第 三級毒品以為販賣。然後由施學彣、張晏晨2人以上開行動 電話發送販賣第三級毒品之暗語訊息予不特定人，張皓哲及 謝繼緯則於接獲施學彣及張晏晨通知或與買家約定後前往交 易毒品之分工方式，而為下列行為：
㈠謝繼緯於民國105年10月1日某時許，在某不詳地點，自施學 彣、張晏晨處取得插用0000000000號SIM卡之行動門號手機 及愷他命毒品1公克後，即與陳俊良約定在基隆市中正區之 海洋大學附近進行毒品交易，謝繼緯於同日夜間8時40分許 ，在上開地點，以新臺幣（下同）2,000元為代價，販賣1公 克愷他命予陳俊良後，將上揭收得價金及手機交還施學彣、 張晏晨，施學彣、張晏晨並從中抽取200元為報酬交予謝繼 緯，剩餘1800元則由施學彣、張晏晨平分。 ㈡施學彣於105年10月21日16時39分許，接聽潘郁舜撥打000000 0000號行動電話示意購買以咖啡粉包裝之第三級毒品5包後
，由施學彣及張晏晨通知張皓哲前往交貨，張皓哲先前往施 學彣位在基隆巿信義區深澳坑路之租屋處，向張晏晨、施學 彣拿取咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮5包及000000 0000號行動電話1支，再前往交貨。張皓哲於同日17時59分 許，以0000000000號行動電話撥打電話予潘郁舜，告知將於 10分鐘後抵達，之後即在基隆巿安樂區武隆街67號「蔚藍海 岸汽車旅館」109號房，將上開咖啡粉包裝之亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮5包，以3,000元販售予潘郁舜。張皓哲於交易完 成後，將販賣所得之3000元及0000000000號行動電話1支返 還予張晏晨、施學彣，張晏晨、施學彣則交付酬勞250元予 張皓哲，剩餘2750元則由施學彣、張晏晨平分。 ㈢施學彣於105年10月22日23時11分許，接聽潘郁舜撥打000000 0000號行動電話示意購買以咖啡粉包裝之第三級毒品10包及 愷他命2包，仍由施學彣提供毒品，由施學彣及張晏晨通知 張皓哲前往交貨。張皓哲先前往施學彣位於基隆巿信義區深 澳坑路之租屋處，向施學彣及張晏晨拿取咖啡粉包裝之亞甲 基雙氧-N -乙基卡西酮10包、愷他命2包及0000000000號行 動電話1支，再前往交貨。張皓哲於同日23時42分許，以000 0000000號行動電話撥打電話予潘郁舜，告知即將抵達，之 後即在基隆巿安樂區武隆街67號「蔚藍海岸汽車旅館」109 號房，將10包亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮以5000元、2包愷他 命以3000元之價格，販售予潘郁舜。張皓哲於交易完成後， 再將販賣所得之8000元及0000000000號行動電話1支返還予 施學彣、張晏晨，施學彣、張晏晨則交付酬勞900元予張皓 哲，剩餘7100元則由施學彣、張晏晨平分。二、施學彣與陳志鴻均知悉愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬行政院依 懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及 管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品，不得持有及 運輸，亦不得私運進口，竟共同基於運輸第三級毒品愷他命 及私運管制物品進口之犯意聯絡，由施學彣於109年6月間向 陳志鴻表示運毒集團計畫欲自馬來西亞以夾帶運送之方式走 私愷他命，而要找簽收受領包裹之人員，並約定如成功運輸 愷他命入境臺灣，每次報酬3,000元，經陳志鴻應允後，乃 於109年6月23日以寄送夾藏第三級毒品愷他命2包（合計淨 重：2696.51公克，驗餘淨重2696.30公克；純質淨重1439.1 3公克）之黑貓宅急便快遞包裹2箱（分提單號碼「00000000 0000」及「000000000000」，收件人為「陳志鴻」、收件人 地址為「台北市○○區○○○路000巷00○00號4樓」、收件人連絡 電話為「0000000000」；惟同日即遭財政部關務署臺北關人
員截獲）之方式，運輸及私運上開愷他命入境臺灣。上開夾 藏愷他命之包裹自馬來西亞寄出後，陳志鴻即依施學彣之指 示，不時前往統一速達股份有限公司黑貓宅急便瑞芳所詢問 上開包裹運輸進度，並以所持行動電話上「FACETIME」之AP P，與施學彣通話聯繫，欲待領得上開包裹後，依施學彣之 指示前往特定地點交貨。嗣於109年7月2日上午8時50分許， 陳志鴻於基隆市信義區深澳坑路172巷內，簽領統一黑貓宅 急便上開包裹後，經法務部調查局基隆市調查站調查官於基 隆市○○區○○○路000○0號旁加以逮捕，扣得提單號碼「000000 000000號」郵包外包裝及食物1箱、提單號碼「00000000000 0號」郵包外包裝及食物1箱、愷他命2包（驗餘淨重合計：2 696.30公克，純質淨重1439.13公克）；復經陳志鴻同意搜 索，至其位於基隆市○○區○○○路000巷00○00號4樓搜索，扣得 IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、遠 傳4GSIM卡1枚、電子磅秤1台。
三、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局基 隆市調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認 定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人證人張晏晨、謝繼 緯、陳俊良、張皓哲、潘郁舜、陳志鴻等人於偵查中、調查 站詢問時之證述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均 不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前 ，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況 ，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。二、至本判決所引用之非供述證據部分，查並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作
為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被 告犯罪事實之基礎。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告施學彣於偵查、本院準備程序、審 理程序時均坦承不諱，核與證人張晏晨、謝繼緯、陳俊良、 張皓哲、潘郁舜、陳志鴻於偵查中之證述大致相符，並有本 院105年度聲監字第809、873號通訊監察書及通訊監察譯文 、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄2份、進口 快遞貨物簡易申報單2份、託運包裹明細1分、包裹外包裝暨 其內盛裝物之照片18張、被告與證人陳志鴻之FACETIME語音 通話紀錄之手機翻拍照片1張、宅急便簽收單2紙、法務部調 查局桃園市調處疑似毒品初步篩檢表2份、109年7月15日調 科壹字第10923207450號鑑定書1份、本院107年度訴字第55 、56號判決書等件在卷可稽。綜上，足認被告上開自白與事 實相符，堪信為真實。
二、按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）及3,4-亞甲基雙氧-N-乙 基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者即足以構 成犯罪，且具有一定之交易價值，被告為具備通常智識程度 之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣 毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖， 衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒 品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意 分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加 以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明 確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒 品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售， 而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件被告於 偵查中稱與證人張晏晨利潤對半（見109年度偵字第5189號 卷第176頁），復於本院審理中同此陳述（見本院卷第93頁 ），堪認被告於本件三次交易毒品確有獲得利潤，其主觀上 自始有基於賺取利潤之營利意思，亦屬明確。綜上所述，本 案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑 之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不 能割裂而分別適用有利之條文。查毒品危害防制條例第4條 第3項及第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日公布， 並於被告行為後之109年7月15日施行，就行為時法及裁判時 法何者有利於被告，說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項規定將罰金刑上限提高為1千萬元，自仍應以修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始 得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。
3.綜合比較新舊法後，就被告本案販賣第三級毒品部分，以修 正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，自應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品 危害防制條例之規定。
㈡按3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，故核被告如犯罪 事實欄一㈠至㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實欄二所為，係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治 走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，被告所犯上開 運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之毒品危 害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪名處斷。 ㈢被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行，與證人張晏 晨、謝繼緯間；就犯罪事實欄一㈡、㈢所示販賣第三級毒品犯 行，與證人張晏辰、張皓哲間；犯罪事實欄二所示運輸第三 級毒品犯行，與證人陳志鴻間，均有犯意聯絡、行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈣被告上開三次所犯販賣第三級毒品罪、一次運輸第三級毒品
罪時所持有毒品之低度行為，為販賣、運輸之高度行為所吸 收，均不另論罪；又被告所犯上開4罪間，時間不同，可以 區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。 ㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。被告於偵查 及本院審理中，均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定，均減輕其刑。
㈥累犯裁量部分：
1.被告前曾因轉讓第三級毒品案件，經本院以107年度基簡字 第49號判決判處有期徒刑4月確定，於107年4月11日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽 ，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件犯罪事實欄二部 分有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。 3.參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本 件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本件犯罪 事實欄二部分之案件，然依卷內事證，尚難認被告具有特別 之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第 47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。 ㈦毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告雖於調查站詢問時 表示自己的毒品來源為「中彥」或「羅中彥」，然經本院向 偵查機關確認被告所供述之毒品來源偵辦狀況，經法務部調 查局基隆市調查站函覆，未查獲該人實際居所及具體不法事 證，有該站110年12月8日調隆緝字第11056532140號函在卷 可稽，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適 用。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，明知第三級毒品對人體身心健康有莫大之戕 害，竟為獲取不法利益，鋌而走險，販賣毒品愷他命及咖啡 包予他人，復運輸愷他命來台，危害社會治安及國民健康甚 鉅，所為應受相當之刑事非難。另審酌被告犯後坦承犯行， 並斟酌被告與其他證人等之犯罪分工、各自涉案程度、所販 賣毒品之數量、次數，兼衡被告於本院審理中自陳學歷國中 畢業，現因另案入監服刑中，之前職業為工，家境小康等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主 文所示。
四、關於沒收
㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關 係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止 犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯 罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立 法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障 人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分， 對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵 罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有 關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正 犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責 原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本 無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複 諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本 院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪 工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同 正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追 徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權 者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人 ，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒 收或連帶沒收及追徵。
㈡查本件被告與證人謝繼緯、張晏晨、張皓哲共同販賣第三級 毒品，分別獲得利潤900、1375、3550元業如上述，就此部 分之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢本件扣案之門號0000000000號行動電話1支（見106年度偵字
第1651號卷第83頁），係被告所有供本件犯罪事實欄一㈡、㈢ 販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。未扣案門號0000000000號行動電話1 支，係被告所有供本件犯罪事實欄一㈠販賣第三級毒品犯罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣就犯罪事實欄二共同運輸第三級毒品部分犯行，扣案之分提 單號碼「000000000000號」郵包外包裝及食物1箱、分提單 號碼「000000000000號」郵包外包裝及食物1箱、愷他命2包 （驗餘淨重合計：2696.30公克，純質淨重1439.13公克）等 物，業於本院109年度訴字第574號證人陳志鴻運輸第三級毒 品案件中宣告沒收，該案經臺灣高等法院以110年度上訴字 第356號駁回上訴後，由最高法院於110年9月29日以110年度 台上字第5462號駁回上訴確定，是上開扣案物已於該案中宣 告沒收及沒收銷燬確定，爰不予重覆宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官呂秉炎偵查起訴，檢察官林明志、高永棟到庭執行公訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 鄭富容
法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 書記官 白豐瑋
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
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