臺北高等行政法院裁定
110年度停字第79號
聲 請 人 劉天財
訴訟代理人 林秉嶔律師
聲 請 人 柯真光
李月娥Siku．Jiru
徐福義Siqeru．Jiru
徐福田Iban．Jiru
聲 請 人 太平部落
兼 代表人 金漢文
聲 請 人 蕭文娘
田楊橋
蕭敏妃
余正吉
上五人共同
訴訟代理人 羅惠馨律師
相 對 人 經濟部
代 表 人 王美花（部長）
訴訟代理人 陳郁婷律師
陳逸帆律師
參 加 人 世豐電力股份有限公司
代 表 人 郭台強
訴訟代理人 林繼恆律師
余振國律師
萬哲源律師
上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文
相對人民國109年12月31日經授能字第10900223510號函之處分，於其行政爭訟終結確定前，停止執行。
其餘聲請駁回。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、事實概要：
參加人在花蓮縣卓溪鄉進行「豐坪溪及其支流水力發電開發 計畫」（下稱系爭開發計畫），規劃在花蓮縣卓溪鄉豐坪溪 中游標高200公尺處及其上游南向支流標高約566公尺處河床 ，分別設置第一及第二攔河堰，其中第一攔河堰蓄積的溪水 引至豐坪溪下游的第一電廠；第二攔河堰攔蓄的溪水則引至 第一攔河堰南側的第二電廠。系爭開發計畫於民國88年8月 經行政院環境保護署有條件通過環評後，相對人以89年10月
17日經（89）能字89340975號函核發籌備創設許可；另以91 年11月7日經授能字第09120084350號函核發電業設置發電設 備工作許可證（下稱工作許可證）。後來參加人陸續申請展 延工作許可證，相對人分別於95年12月22日、96年11月19日 、97年12月11日、98年11月4日、99年12月16日、100年12月 30日、102年2月1日、103年6月30日、104年11月5日、105年 4月8日、106年3月7日、107年3月23日、108年2月27日及109 年2月21日同意展延工作許可證的有效期限。最近一次，相 對人以109年12月31日經授能字第10900223510號函同意展延 工作許可證的有效期限至110年12月31日（下稱原處分）。 聲請人不服，提起訴願請求撤銷原處分，並申請停止執行。 就申請停止執行部分，行政院秘書長以110年5月31日院臺訴 字第1100176019號函不予同意。聲請人繼而向本院聲請原處 分停止執行。
二、聲請人主張：
㈠聲請人柯真光、李月娥、劉天財、徐福義、徐福田為山里部 落賽德克族人；聲請人蕭文娘、田楊橋、蕭敏妃、余正吉、 金漢文為太平部落布農族人，因系爭開發計畫位在部落周邊 範圍內，緊鄰豐坪溪，影響部落水源及族人採集、狩獵的處 所，惟參加人未依原住民族基本法（下稱原基法）第21條第 1項規定踐行諮商同意參與分享程序，相對人即作成原處分 ，已造成部落及聲請人的權利損害，聲請人應具有訴訟權能 ，且符合當事人適格的要件。
㈡山里部落的賽德克族人除進行狩獵活動外，亦飼養香魚、土 雞，種植梅子、箭筍等作物，並依傳統文化發展文化旅遊路 線維持生計。太平部落的布農族人除農耕外，狩獵及採集亦 是傳統獲得糧食的來源。系爭開發計畫的第一及第二攔河堰 位在山里部落獵場；第一電廠位在太平部落的傳統領域。又 系爭開發計畫租用林務局花蓮林區管理處共約28公頃的國有 林地，可能導致森林主管機關依原住民族依生活慣俗採取森 林產物規則第15條第1項第5款規定，駁回部落及原住民團體 的採集申請。再者，系爭開發計畫動工以來，動物不敢靠近 山里部落的傳統獵場，獵人們難以進行狩獵並傳承賽德克文 化。且系爭開發計畫以火藥炸山，導致山里部落族人飼養的 香魚跳出水面、拒絕進食等。又太平部落族人耕耘的稻田位 在第一攔河堰下游，引水隧道的排放口位在太平部落灌溉用 水圳入水口的不同側下游，第一攔河堰及引水隧道與原本的 河川將產生搶水效應，河道淤積量可預期增加，勢必影響太 平部落的農耕活動。由此可知，原處分的執行已侵害聲請人 的傳統生活方式及文化傳承，肇致難以回復的損害。
㈢我國目前電力來源以火力發電為主，停止原處分的執行僅是延緩國家綠能政策目標的實現，不致產生供電不足的立即危害，對公眾用電無重大影響。參加人固已在系爭開發計畫投入資金和人力，但這是參加人的投資風險，屬於單純私益，非停止執行所應審酌。況部落族人仍有同意系爭開發計畫的空間，停止執行只是暫緩參加人回收經濟利益的時程。參加人及相對人預設部落族人不同意系爭開發計畫，只是基於行政便宜及商業利益考量，不願踐行諮商同意參與分享程序。再者，系爭開發計畫於88年有條件通過環評，迄今尚未施工完成，已經過20餘年，未見對能源供給有何影響，顯見原處分停止執行不至於對供電造成不利影響。原住民族的文化權是憲法保障的重要公益，而相對人所稱再生能源政策至多僅為法律位階的公益，自應優先保障前者。 ㈣依原住民族委員會（下稱原民會）108年8月5日原民土字第1080049384號函釋見解，參加人取得工作許可證後，即可實質施工，勢必伴隨限制原住民族使用土地及利用自然資源的結果，即應踐行原基法第21條所定程序。又參酌最高行政法院108年度上字第894號判決意旨，原基法於94年2月5日公布施行，參加人申請本件施工許可時，原基法既已施行，參加人即應踐行諮商同意參與分享程序，卻未為之。原處分的合法性顯有疑義。 ㈤依行政訴訟法第116條第5項規定，停止執行包含停止行政處分的續行。依電業登記規則第3條第2款規定，發電業者應於工作許可證有效期間施工，且得於工作許可證期限屆滿2個月前申請延展。系爭開發計畫仍處於施工階段，原處分的工作許可證將於110年12月31日到期，依參加人計畫期程，預計於112年8月始完成施工試運轉，故參加人勢必會再申請工作許可證的延展；如參加人提前完成施工，依電業登記規則第3條第3款規定，即可申請核發電業執照，正式營業。為避免參加人遲未踐行原基法第21條所定程序，聲請人除聲請原處分停止執行外，亦請求於原處分期限屆滿後，相對人不得再行核准參加人延展工作許可證展，亦不得進行核發電業執照的審查程序。 ㈥聲明：原處分於行政救濟程序終結確定前，停止執行。相對 人應停止核准參加人系爭開發計畫之工作許可證的延展，並 停止核發電業執照審查程序。
三、相對人答辯：
㈠再生能源發展條例及電業法均為推展國家能源政策所需，未 賦予第三人直接請求的公權利。至於原基法第21條規定，則 是保障原住民族或部落依一定方式形成集體共識，並非個人 個人的保護規範。故聲請人欠缺聲請權能。
㈡本件肇始於原基法公布施行前，相關程序已無從回溯適用原 基法第21條。況原民會109年10月19日原民土字第109006167 0號函(下稱109年10月19日函)已明示相對人作成原處分沒有 原基法第21條規定的適用。原處分並無任何不待調查即得認 定的違法瑕疵。
㈢原處分應否停止執行，應依行政訴訟法第116條第3項所定要件逐一判斷，非僅因系爭開發計畫有部分涉及聲請人太平部落的傳統領域，即直接推認已對部落原住民或聲請人的權利造成損害。聲請人並未釋明何權利實際受損或可能受損、具體情節及損害程度。就聲請人所稱原住民族土地及自然資源權、文化權的損害，除新聞報導外，有無實際受損或可能受損的客觀佐證；聲請人取得施工許可證已長達數十年，原處分是第15次展延，在此之前，有無權利受損情形、具體情節及損害程度、此等損害是否與原處分無關；如本次展延前聲請人無權利受損情形，則原處分亦是工作許可證的展延，何以將肇致聲請人難以回復的損害等等，聲請人均無釋明，僅憑主觀臆測，輔以新聞報導，難認符合停止執行的要件。 ㈣參加人信賴原處分及原民會109年10月19日函，長期挹注資金 和人力進行開發，迄今已完成總工程量約27％，尚無信賴不 值得保護的情形，不應任意停止原處分的執行。又系爭開發 計畫攸關再生能源的進展，得以藉此達成114年再生能源20％ 的目標。系爭開發計畫完工後，預計每年提供2億度綠電， 約5.7萬個家庭全年用電，每年有11.4萬噸減碳效益，對東 部地區能源自主、永續發展等公益政策的落實有所助益，電 廠正式營運後亦將每年提撥收入1％作為回饋金，並創造就業 機會。聲請人聲請原處分停止執行，與公益保障悖離，不應 准許。
㈤聲明：駁回聲請。
四、參加人主張：
㈠迄今未有任何部落經原民會核定為公法人，故聲請人太平部 落不具法人資格。聲請人太平部落應先舉證其具當事人能力 。又聲請人太平部落的最高權力機關為部落會議，故是否提 起行政訴訟，應經部落會議議決同意，否則即違反重大事項 應經部落會議決議的立法目的，亦違反民主原則。聲請人太 平部落並無決議同意由金漢文代表聲請停止執行，訴訟能力 即有欠缺。縱認聲請人太平部落110年2月20日召開的部落會 議有議決反對系爭開發計畫的意思，然其部落家戶數103戶 ，至少有103名家戶代表，卻僅有44人參與表決，未達全體 家戶代表過半52人出席，與諮商取得原住民族部落同意參與 辦法 (下稱諮商同意辦法)第19條規定不符，議決事項亦屬
無效。
㈡原處分是參加人備妥電業法第15條、第24條及電業登記規則 第3條第1項第2款文件，經相對人依電業登記規則第6條及電 業法第14條規定審查作成。上開規定以能源政策、國土開發 、環境保護、電業公平競爭及系統安全等公共利益為規範目 的，並無要求相對人需特別斟酌特定第三人利益，非屬保護 規範，聲請人並無聲請權能。至於聲請人主張再生能源條例 第14條及原基法第19條至第21條規定，均非原處分的基礎， 聲請人無從據以主張其有聲請權能。況參加人於91年11月7 日申請取得工作許可證時，原基法第21條及再生能源條例第 14條第2項規定均尚未制定，基於法律不溯及既往原則，無 從適用於本案，亦無從作為聲請人的保護規範。原民會109 年10月19日函亦認系爭開發計畫無原基法第21條規定的適用 。另聲請人劉天財、柯真光、李月娥、徐福義、徐福田、蕭 文娘、田楊橋、蕭敏妃、余正吉、金漢文等均非原基法第21 條規定的權利主體即部落，亦欠缺聲請權能。 ㈢原處分屬形成處分，一經作成送達當事人，即生權利、義務 得喪變更或法律關係發生、消滅的效果，無待執行，更無停 止執行的可能。參加人於91年11月7日取得工作許可證，並 陸續延展至110年12月31日，期間除95年至99年因環差分析 報告暫停施工外，均持續施工中，將近10年時間聲請人未要 求停止執行，時至今日方提出本件聲請，可見無任何急迫情 事發生。又參加人於91年11月7日取得工作許可證，核准程 序已經終結，後續只是效力展延，與最高行政法院108年度 上字第894號判決所涉案例事實不同。原處分的適法性尚無 疑義。
㈣聲請人稱因原處分而受有損害，惟就傳統領域與系爭開發計畫施工範圍重疊部分，並無證據釋明，且非原民會依原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法劃定並公告的領域。縱認應踐行原基法第21條所定程序，待聲請人本案勝訴後，相對人亦可補正，非屬難以回復的損害。參加人已採取維護原有環境的工法，包括工程結構物大量地下化、隧道開挖採用勻滑開炸法、土石再利用等，對部落獵場與相關林地無任何影響，難謂有損害可言。系爭開發計畫與玉里野生動物保護區的林班地距離達30公里以上，不致有野生動物棲息地被破壞之虞。由於水力發電是藉由水位落差轉換能量，不會造成水源減量。縱因乾旱水量減少，亦將以部落用水優先，電廠將以停機或降載來因應。遇有颱風、暴雨，也可透過攔河堰調節下游洪水量，減少洪災損失。系爭開發計畫的尾水排放口雖在聲請人太平部落灌溉用水圳入水口的不同側，惟參加人將採施築臨時攔水壩，將溪水引導至入水口，並與農田水利處簽訂用水協議書，明訂因發電放水導致臨時攔水壩損壞時，由參加人修復，以保障農民灌溉用水。綜上，系爭開發計畫實無聲請人所稱將造成難以回復的損害。 ㈤系爭開發計畫與我國能源轉型的政策目標息息相關，重視水 資源的開發利用，亦符合我國憲法基本國策。系爭開發計畫 可供應花蓮縣卓溪村全部及玉里村部分地區用電量，有助於 推動地方綠能、提升自產能源比例、促進地方就業及帶動區 域發展，具重大公益性。如原處分停止執行，參加人無法繼 續施工，除須負擔違約風險、支付逾期違約金外，亦將導致 花蓮縣備載電力減少，於東部地區因天災而電網無法串連時 ，參加人無法如期支援，顯對公益有重大影響。甚至，參加 人的股東有行政院國家發展基金及外商公司，亦將對國家財 政及外商對我國投資環境產生負面評價等不利影響。 ㈥聲明：駁回聲請。
五、本院的判斷：
㈠本件應適用的法律及法理說明：
⒈訴願法第93條第2項及第3項規定：「（第2項）原行政處分 之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復 之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者 ，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原 行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形， 行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3 項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發 生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處 分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響 者，不在此限。」依上述規定，受處分人得於提起行政訴訟 前向行政法院聲請停止執行。但訴願程序的功能在使行政機 關有自我審查的機會，除審查行政處分的「適法性」外，亦 得就行政法院基於權力分立原則而有所節制的「合目的性」 為審查，此功能不僅發揮在本案訴訟程序，對暫時權利保護 程序同具意義。且行政法院是審查行政處分違法性的最終機 關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原 處分的執行，無異規避訴願程序。因此，訴願法第93條第3 項或行政訴訟法第116條第3項規定逕向行政法院聲請停止執 行，應限於免經訴願程序的行政訴訟事件；或情況緊急，非 即時由行政法院予以處理，難以救濟；或已向受理訴願機關 申請停止執行，惟經駁回的情形。如受處分人未向受理訴願 機關申請停止執行，而逕向行政法院聲請停止執行，受處分 人即欠缺權利保護必要，應駁回其聲請（最高行政法院99年 度裁字第3005號裁定意旨參照）。聲請人於提起本案訴訟前 ，依行政訴訟法第116條第3項規定向本院聲請停止執行，其 向本院提出聲請前，已先向受理訴願機關即行政院申請停止 執行遭拒絕，有行政院秘書長110年5月31日院臺訴字第1100 176019號函可以證明，故聲請人向本院聲請停止執行，應符 合權利保護必要的要件。
⒉行政訴訟法第116條第3項規定雖然沒有如同條第2項所示，以 「原告之訴在法律上顯無理由」作為行政法院裁定停止執行 的消極要件。但若聲請人顯無勝訴的希望，亦屬欠缺權利保 護必要，自然沒有停止原處分的執行，給予暫時權利保護的 必要。又該條項所稱「難於回復之損害」，是指損害不能回 復原狀；或依一般社會通念，認為回復困難，且非金錢賠償 所能填補；或雖得以金錢賠償回復損害，然金額過鉅，或計 算極為困難，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸 出耗費社會資源的不必要爭訟，亦可視為損害難以回復（最 高行政法院101年度裁字第483號、101年度裁字第634號裁定 意旨參照）。
⒊行政訴訟法第116條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止 原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全 部或部份。」依此，所謂行政處分的停止執行，並非指對下 命處分在行政上的強制執行應予停止而言，而是阻止行政處 分效力的發生，因處分所生的義務或實現處分內容的行為均 暫不履行，處分所形成的權利義務或所確認的法律關係，也 不生形成或確認應有的效果。有關停止執行的暫時權利保護 制度僅適用於下命處分，而不及於形成處分及確認處分的主 張，應有錯誤，而不可採。
㈡聲請人太平部落具有當事人能力及訴訟能力： ⒈原基法第2條第4款規定：「本法用詞定義如下：…四、部落： 係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同 生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」 第2條之1規定：「（第1項）為促進原住民族部落健全自主 發展，部落應設部落會議。部落經中央原住民族主管機關核 定者，為公法人。（第2項）部落之核定、組織、部落會議 之組成、決議程序及其他相關事項之辦法，由中央原住民族 主管機關定之。」聲請人太平部落為經原民會核定的部落， 有原民會核定並刊登公報的部落一覽表可以參照（卷1第546 頁）。依原基法第2條之1第1項後段規定文義，聲請人太平 部落應已依法取得公法人的地位。然而，原民會依原基法第 2條之1第2項規定擬訂的「部落公法人組織設置辦法」草案 （卷4第337頁以下）認為，原基法第2條第4款與第2條之1所 稱的「部落」意義不同，原基法第2條之1所稱的部落公法人 須另經原民會核定始取得公法人地位，因上開「部落公法人 組織設置辦法」草案迄今尚未完成法制程序訂定發布，尚無 部落經原民會核定為公法人者，依此，聲請人太平部落即不 具有公法人資格。
⒉縱認聲請人太平部落不具法人地位，然行政訴訟法第22條規 定：「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有 當事人能力。」所稱非法人團體，是由多數人組成，有一定 組織、名稱及目的，且有一定的事務所或營業所為其活動中 心，並有獨立財產，設有代表人或管理人對外代表團體及為 法律行為者。又「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」 第1點規定：「原住民族委員會（以下稱本會）為辦理原住 民族基本法第2條第4款規定之部落核定作業，特訂定本要點 。」第2點第1項規定：「本要點所稱部落，係指依原住民族 基本法第2條第4款規定，符合下列要件之原住民族團體：㈠ 位於原住民族地區內。㈡具有一定區域範圍。㈢存在相延承襲 並共同遵守之生活規範。㈣成員間有依前款生活規範共同生
活及互動之事實。」聲請人太平部落已經原民會依上述規定 核定為原基法第2條第4款的部落，足認聲請人太平部落是由 多數族人，以一定名稱，為承襲傳統生活規範而共同生活及 互動之目的而組成；又依聲請人太平部落召集部落會議，議 決部落事務的事實，有開會通知單、會議紀錄、會議簽到簿 等可以證明（卷2第241-256、627-643頁、卷3第129-133頁 ），亦可佐證聲請人太平部落有維持其組織運行的獨立財產 ，及處理部落事務的一定處所，應認聲請人太平部落至少為 非法人團體，而具有當事人能力。
⒊行政訴訟法第27條第2項規定：「法人、中央及地方機關、非 法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為。」依聲請 人太平部落110年2月20日110年度第1次部落會議紀錄所示， 聲請人太平部落部落會議改選部落會議主席，由金漢文當選 部落會議主席，另以12票贊同、32票不贊同、2票無意見及0 票棄權的表決數，不贊同系爭開發計畫（卷3第131頁），故 金漢文為聲請人太平部落的合法代表人，得為聲請人太平部 落為訴訟行為。至參加人質疑該次部落會議的合法性，有待 本案訴訟進一步認定。又聲請人太平部落部雖未就是否提起 行政爭訴乙事，提請部落會議決議，然而聲請人太平部落既 已於110年2月20日部落會議中選舉金漢文代表部落，金漢文 為部落代表人，除有章程或部落會議決議限制外，得為落實 部落會議決議，對外代表部落為一定事務的處理，亦包括為 訴訟行為。再者，聲請人太平部落已於110年2月20日部落會 議中表達多數反對系爭開發計畫的意見，自然含有對原處分 表示不服的意思。金漢文代表聲請人太平部落聲請原處分停 止執行，是表達部落意見所採取的事務處理方式，並無違反 聲請人太平部落部落會議決議的宗旨。聲請人太平部落應具 有訴訟能力，得提出本件聲請。
㈢聲請人為原處分的法律上利害關係人，具有訴訟權能： ⒈⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法 行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提 起訴願而不服其決定…，得向行政法院提起撤銷訴訟。」提 起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害 其權利或法律上利益的可能性，始具備訴訟權能的要件，起 訴始為合法（可能性說）。提起訴訟的原告如為行政處分的 直接相對人，原則上已具備訴訟權能（相對人理論）；如非 行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論，即確認原 告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得 特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。 ⒉參酌最高行政法院108年度上字第894號判決見解，原基法第2
1條規定對部落及部落族人而言均屬於保護規範，聲請人為 原基法第21條規定的保護對象：
⑴憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並 積極維護發展原住民族語言及文化。」第12項前段規定：「 國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對 其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事 業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」據此 確認國家與原住民族的夥伴關係，並揭示以尊重原住民族意 願，促進並保障與原住民族相關發展與扶助。原住民族的文 化爲憲法所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展的義 務。身爲原住民族成員的個別原住民，認同並遵循傳統文化 生活的權利，雖未爲憲法所明文列舉，惟爲維護原住民的人 性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展的完整 ，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有的傳統文化， 以確保原住民族之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文 第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳 統文化而生活的權利。此一文化權利應受國家尊重與保障， 而爲個別原住民受憲法保障基本權的一環(司法院釋字第803 號解釋理由書參照)。
⑵立法者受憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定的委 託，於原基法第21條第1項規定：「政府或私人於原住民族 土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、 資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或 部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」參酌94年2月5 日制定公布時的立法理由：「……㈠為維護原住民族對於自然 資源及其他經濟事業的權益，以及合理規劃國土、區域或城 鄉等計劃性事項，爰訂定本條，以保障原住民族之自主性及 權益。㈡為尊重原住民傳統智慧及知識財產權，爰有本條之 規定，以降低外界對原住民文化和社會之傷害，及讓原住民 族公平分享利益。㈢原住民地區多位於政府列為限制利用及 禁止開發之區域，如國家公園、國家級風景特定區、水資源 用地或保護區、森林用地等，剝奪原住民傳統生計經濟活動 進行，及自然資源之利用，影響原住民族生存權益至鉅，故 訂立本條，以做為原住民族與政府建立『共管機制』之法源基 礎。」及原基法第21條制訂當時參照的聯合國原住民族權利 宣言草案（於西元2007年9月13日聯合國第61屆聯合國大會 中通過）第32條第2項規定：「各國在批准任何影響原住民 族土地或領土和其他資源的專案，特別是開發、利用或開採 礦物、水或其他資源的專案前，應通過有關原住民族自己的 代表機構，誠意與原住民族協商和合作，徵得他們自由知情
的同意。」以及公民與政治權利國際公約第27條規定：「凡 有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之 人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固 有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」其第23號 一般性意見第7點記載：「關於第27條所保障的文化權利的 行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與 土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更 是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障 的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取 積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他 們的決定。」經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第1款 規定：「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；…… 。」其第21號一般性意見第36點亦載明：「締約國應採取措 施，保證在行使參加文化生活的權利時應當顧及文化生活價 值觀，這種價值觀會是強烈的共有，或者說，只有原住民族 作為一個社群才能表現和享受。原住民族文化生活的強烈的 共有特點對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且 包括對於其傳統擁有、占有或以其他方式使用或獲得的土地 、領域和資源的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自 然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重與保護，以防止 其獨特的生活方式受到侵蝕，包括維生方式、自然資源，乃 至最終的文化認同的喪失。因此，締約國必須採取措施，確 認和保護原住民族擁有、開發、控制和使用其共有土地、領 域和資源的權利，並且，如果未經他們的自由和告知同意而 被以其他方式居住或使用，則應採取步驟歸還這些土地和領 域。」是以，原基法第21條之所以規定原住民族的諮商同意 參與權，即因原住民族的生存、精神與文化活動高度依賴其 生活的土地。作爲直接生活在原住民族土地或部落及其周邊 一定範圍內的公有土地範圍內之需求者，對該範圍土地環境 狀況之於其族群的生存及傳統文化影響最爲瞭解並最爲敏感 ，故尊重當地原住民族依其意願，使其知情同意參與涉及維 繫其族群生存及文化存續的土地開發、資源利用、生態保育 及學術研究的決定，方能達成憲法增修條文第10條第11項及 第12項前段的目標，這是立法者爲落實保障原住民族生存權 及文化權等所定之要求，而爲國家作成決定前應履行的義務 ，具有防止原住民族權利的實害發生或降低實害發生的風險 ，以達到有效保護原住民族權利的功能。故原基法第21條具 有保障原住民族生存權及文化權等免於因原住民族或部落受 到土地開發、資源利用、生態保育及學術研究的侵害，而具 有保護特定範圍之原住民族的保護規範。
⑶依原基法第21條第4項規定授權訂定的諮商同意辦法第2條規 定：「本辦法用詞，定義如下：一、部落：指中央原住民族 主管機關依本法第2條第4款規定核定之原住民族團體。二、 部落成員：指年滿20歲且設籍於部落區域範圍之原住民。三 、同意事項：指本法第21條規定應諮商並取得原住民族或部 落同意或參與之事項。四、公共事項：指就前款以外，部落 成員間相互協議共同遵守，或部落凝聚共識對外表示之事項 。五、原住民家戶：指設籍於部落區域範圍，有原住民一人 以上之家戶。六、原住民家戶代表：指年滿20歲且具原住民 身分之原住民家戶戶長，或由戶長指派年滿20歲且具原住民 身分之家屬一人。七、申請人：指辦理同意事項之政府機關 或私人。八、關係部落：指因同意事項致其原住民族土地或 自然資源權利受影響之部落。」再自原基法第2條規定可知 原住民族在國家建立前即已存在，部落隨之形成。而原住民 個人爲部落成員並爲諮商同意辦法所稱部落會議的參與者， 甚至為發起人，身爲原住民族成員的個別原住民，享有認同 並遵循傳統文化生活的權利，與其所屬原住民族相互依存。 作爲涵養原住民族文化的傳統領域土地及自然資源因外在開 發行爲的介入產生變化，對原住民族傳統文化的影響，即直 接影響個別原住民文化認同的內涵，是原住民個人兼備一般 文化權與民族文化權的雙重主體身分。原住民得以透過原基 法第21條第1項規定所定諮商參與同意程序，對涉及影響其 隸屬族群所依賴之土地及自然資源的開發行爲形成集體決定 ，必然回饋到所屬社群文化共享，從而原基法第21條第1項 規定，自亦爲兼具保障該規定所列特定範圍原住民族及部落 之個別原住民權利的保護規範。
⑷聲請人柯真光、李月娥、劉天財、徐福義、徐福田為山里部 落賽德克族人；聲請人蕭文娘、田楊橋、蕭敏妃、余正吉、 金漢文為聲請人太平部落布農族人，有戶籍謄本可以證明( 卷1第571-579、589-597頁)。又系爭開發計畫88年8月定稿 的環境影響評估報告書第6-133頁記載：「三、土地利用： 本計畫各項工程設施(包括攔河堰、引水路、發電廠房、開 闢場、棄渣場及管理中心等)大多位於豐坪溪流域中下游兩 岸山區，其附近之聚落包括豐坪溪北側之山里社區……豐坪溪 南側則有太平社區……」等等（卷3第623頁），並在太平社區 及山里社區進行24小時噪音與震動調查量測（卷3第619頁） ，亦有系爭開發計畫98年10月環境現況差異分析及對策檢討 報告可以佐證（卷3第641-646頁），足認太平社區及山里社 區緊鄰豐坪溪，與系爭開發計畫具有地理上的鄰近性，而有 納入環境影響評估及環境現況差異分析的必要。再者，由原
民會主辦，花蓮縣卓溪鄉公所執行，花蓮縣卓溪鄉山里社區 發展協會辦理的原住民族土地或部落範圍土地調查及劃設計 畫成果報告書顯示，豐坪溪及中平林道等為聲請人柯真光、 李月娥、劉天財、徐福義、徐福田所屬山里部落的傳統領域 （卷3第453頁以下），且山里部落曾依野生動物保育法第21 條之1及「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用 野生動物管理辦法」申請核准在中平林道4-15Ｋ進行狩獵活 動；聲請人太平部落也曾申請核准在卓溪鄉太平段原住民族 保留地進行狩獵活動，有108-109年度玉山國家公園轄區內 及周邊地區原住民族歲時祭儀利用野生動物現況調查計畫案 可以佐證（卷3第184-186頁），而豐坪溪、中平林道及卓溪 鄉山里段、太平段多筆(公有或私有的)原住民保留地均是系 爭開發計畫各項工程設施坐落的範圍，有系爭開發計畫土地 地段示意圖（卷2第161頁）、參加人系爭開發計畫簡報所附 系爭開發計畫工區俯瞰圖、佈置圖、運輸路線圖（卷3第571 -572、574頁）、環境影響評估報告書所附「本計畫各工程 設施位置示意圖」、「本計畫水質測站位置示意圖」、「本 計畫空氣品質、噪音振動、交通量測站位置示意圖」、「本 計畫對地質地形之影響範圍圖」及「本計畫對水文之影響範 圍圖」（卷3第611、617-618、627-628頁）、環境現況差異 分析及對策檢討報告所附「表1.2.2-1本計畫各項設施土地 使用面積及土地權屬表」(卷3第311頁)及土地登記謄本(卷1 第581-583頁、卷4第27頁)等可以佐證，堪認系爭開發計畫 有於山里部落、聲請人太平部落、原住民族土地及部落周邊 一定範圍內之公有土地從事土地開發及資源利用的情形。原 處分核准參加人展延工作許可證有效期限至110年12月31日 ，自有侵害聲請人依其所屬原住民族傳統文化而生活之文化 及自決權利的可能，依上述可能性說的看法，聲請人應具備 訴訟權能的要件。
㈣聲請人已就其勝訴蓋然率為相當的釋明，具權利保護必要： ⒈電業法第13條第1項規定：「發電業及輸配電業於籌設或擴建 設備時，應填具申請書及相關書件，報經事業所屬機關或直 轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請籌設或擴建 許可。」第15條第1項至第3項規定：「（第1項）發電業及 輸配電業應於籌設或擴建許可期間內，取得電業管制機關核 發之工作許可證，開始施工，並應於工作許可證有效期間內 ，施工完竣。(第2項)前項工作許可證有效期間為5年。但有 正當理由經電業管制機關核准延展者，不在此限。(第3項) 發電業及輸配電業應於施工完竣後30日內，備齊相關說明文 件，報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電
業管制機關申請核發或換發電業執照。」依電業法第24條規 定訂定的電業登記規則第3條第1項第1款至第3款規定：「發 電業登記為下列五種，其應備書圖如下：一、籌設或擴建： 經營發電業或擴建發電機組，應備下列書圖及文件申請許可 ，籌設或擴建許可有效期間為3年。但有正當理由者，得於 期限屆滿兩個月前，申請延展1次；其延展期限以兩年為限 ：……二、施工許可：發電業應於籌設或擴建許可有效期間內 ，開始施工；施工前，應備下列書圖申請核發工作許可證； 工作許可證有效期間為5年。但有正當理由者，得於期限屆 滿兩個月前申請延展；每次延展，以1年為限：㈠工程計畫書 （含初步圖樣及規範書）。㈡發電廠廠址土地完成變更或容 許使用證明文件。㈢發電廠廠址土地使用同意證明文件。㈣設 置離岸式風力發電廠應檢具海底電纜路線劃定舖設許可。㈤ 自有資金至少占總投資額百分之15之財力證明文件。但公營 發電業，不在此限。三、成立給照：發電業應於工作許可證 有效期間內，施工完竣，並應於施工完竣後30日內，檢具第 5條規定登記書圖及下列文件，申請電業管制機關派員查驗 ；其經查驗合格，並核發或換發發電業執照後，始得營業： ……。」依此，經營發電業，應先申請籌設許可，再於籌設許 可有效期間內申請核發工作許可證，於工作許可證有效期間 內，施工完竣後，再申請核發發電業執照，始得營業。 ⒉系爭開發計畫既有在山里部落、聲請人太平部落、原住民族 土地及部落周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發及資源 利用的情形，聲請人主張有原基法第21條規定的適用，尚非 顯無理由。相對人及參加人引用的原民會109年10月19日函 雖表示：系爭開發計畫經花蓮縣政府92年5月2日審核符合水 土保持計畫規定，自93年4月2日實施測量，同年10月31日開 工，實際開發日期是於原基法公布施行前（94年2月5日）， 本會同意花蓮縣卓溪鄉公所及花蓮縣政府審認結果，基於法 律不溯及既往原則，系爭開發計畫不適用原基法第21條相關 規定等等（卷2第159頁）。然系爭開發計畫於91年11月7日 取得工作許可證（有效期限至94年12月31日），於93年10月 31日開工後，並未依限完工，而是陸續申請展延工作許可證 ，經相對人分別於94年10月27日、95年12月22日、96年11月 19日、97年12月11日、98年11月4日、99年12月16日、100年 12月30日、102年2月1日、103年6月30日、104年11月5日、1 05年4月8日、106年3月7日、107年3月23日、108年2月27日 、109年2月21日及109年12月31日同意展延工作許可證的有 效期限至110年12月31日，共計申請16次展延，有原處分及 歷次相對人同意展延的函文或工作許可證在卷可以證明（卷
3第197-213頁），工期長達將近20年仍未完工，在此過程中 ，原基法早已於94年2月5日制定公布，並自公布日施行，其 第21條第1項規定：「政府或私人於原住民族土地內從事土 地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮詢並取得原 住民族同意或參與，原住民得分享相關利益。」該條規定於 104年6月24日修正，第1項規定修正為：「政府或私人於原 住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地 開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住 民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」並增訂 第4項規定：「前3項有關原住民族土地或部落及其周邊一定 範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同 意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中央原住民 族主管機關另定之。」原民會依第21條第4項規定的授權， 於105年1月4日訂定發布諮商同意辦法，據以辦理部落的諮 商、同意程序。上開規範，在法令沒有明文規定溯及適用的 情況下，基於一般法律的適用原則，是向將來發生效力，且 適用發生於法律生效前已開始，尚未終結而繼續存在的事實 或法律關係(即不真正溯及既往)。系爭開發計畫既然還沒有 施工完竣，持續對部落、原住民族土地及部落周邊一定範圍 內的公有土地產生影響，而有損害原住民族就其土地利用的
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