臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第9號
110年11月11日辯論終結
原 告 林志丞
訴訟代理人 楊志航律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 陳河泉律師
參 加 人 林倩玉
訴訟代理人 劉宏邈律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服原住民委員會中華民
國108年9月12日原民訴字第10800565432號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告之父林昭光前與桃園市復興區公所（改制前為桃園縣 復興鄉公所）就復興區角板段646地號土地簽訂造林契約〔民 國67年自646地號分割出646-13地號；68年再自646-13 地號 分割出646-46地號土地（下稱系爭土地），租賃期間分為66 年1月1日至75年12月28日及75年12月28日至85年12月27日。 後原告之父依前揭租地造林契約，於89年8月15日於系爭土 地設定地上權，依該設定地上權登記審查清冊所載土地當時 現況為自植桂竹。原告之父94年間將系爭土地地上權贈與原 告，原告於95年9月13日因地上權期間屆滿取得系爭土地所 有權。嗣後參加人於102年5月8日自其父黃宏漢受贈系爭土 地上房屋，因其具原住民身分，爰向復興區公所申請設定建 物地上權登記，惟系爭土地所有權人業已登記為原告，參加 人認該設定他項權利登記情形與事實相違，乃於106及107年 向被告申請撤銷系爭土地地上權及所有權登記之行政處分遭 駁回後，分別於106年9月22日及107年8月31日向原住民族委 員會（下稱原民會）提起訴願，原民會並於106年12月11日 以原民訴字第10600769903號及107年11月14日以原民訴字第 10700691113號訴願決定書決定：「原處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分」。被告遂依上開訴願決定，調查相 關事證後，以108年1月19日府原產字第1080013639號函（下 稱原處分）撤銷系爭土地地上權及所有權登記。原告不服，
提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：
一、系爭土地自始即為建築之目的租用：
(一)本件原告之父林昭光於66年向桃園縣復興鄉公所(改制前， 下稱復興鄉公所)承租桃園市復興區角板段646-46地號土地( 以下稱系爭土地)，即為建築房屋之目的使用，此從林昭光 於68年即向復興鄉公所聲請於系爭土地上建築房屋，而領有 復興鄉公所核准之建築執照，並於建築完成後，取得使用執 照可稽(見本院卷一第399頁)。而復興鄉公所與林昭光於66 年訂定租地契約時，系爭土地即已於63年劃為復興都市計畫 內之住宅區，都市計畫發布後應依該使用分區為土地使用依 據，而非以地目為依據，因此本筆土地當時即屬可建築用地 (建地)，得依行為時臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項 第2款，作為房屋建地使用，復興鄉公所基此理由乃予核准 。惟當時地籍資料之地目仍記載為「林」，該鄉公所囿於當 時法令用字尚未考量各種土地類別，未臻完善，依上開辦法 同條第3款辦理，以租地造林作為核准承租之理由，此復依 被告107年6月29日府原產字第1070150721號函之說明甚詳( 見本院卷一第347至348頁)。
(二)嗣林昭光等人依協議以訴外人黃宏漢等人之名義，於68年6 月30日向桃園縣復興鄉公所申請建築房屋，經該鄉公所核准 ，即建築房屋數棟，並於69年5月29日完工取得使用執照。 其中之門牌號碼桃園縣○○區○○路000○0號房屋(以下稱系爭房 屋)，則分由林昭光所有。
二、系爭土地之地上權設定及所有權移轉登記合法：(一)按行為時臺灣省山地保留地管理辦法第7條略以：「山地人 民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利： ……。二、自住房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償使用 滿十年時，無償取得土地所有權。三、林地准予租地造林， 其租期不得超過十年，……」。次按「原有自住房屋」單指建 物存在之時間點，與建物之所有人是否為建物起造人無關， 且解釋為「原住民保留地開發管理辦法施行前」已存在之建 物，建物所有人得申請設定地上權。原民會著有104年9月17 日原民土字1040051948號函釋可參。(二)林昭光自始即係為建屋而申請租用系爭土地，並於復興鄉公 所同意承租後，以黃宏漢之名義，聲請建築房屋，並於完工 後取得系爭房屋使用。則揆諸上開辦法，林昭光自得依法聲 請設定系爭土地之地上權，並於期滿後取得所有權。三、系爭房屋自始皆由林昭光使用，嗣後贈與原告繼續使用：(一)本件被告認有違法者，無非係以系爭房屋似於82年即由黃宏
漢或林富美使用，林昭光或原告並未使用。然查，原告之父 親林昭光前與林昭明等簽訂合建契約，並借用黃宏漢與林昭 明等人之名義為起造人興建建物，林昭光並分得其中之系爭 房屋。林昭光於系爭土地上建成系爭房屋後，雖未辦理保存 登記，然有系爭房屋事實上之處分權能。嗣82年間因念及兄 妹情誼，遂暫時將系爭房屋借予返鄉暫居之訴外人林富美使 用。因並未有營利，故仍屬於自用無訛。
(二)未料林富美與黃宏漢橫生邪念，明知系爭房屋及土地均係原 告所有，竟出而向復興鄉公所妄稱為渠等所有，原告只得向 法院提出請求遷讓房屋之訴訟。經臺灣桃園地方法院詳查， 認定系爭房屋之事實上處分權確係原告所有，乃判令黃宏漢 、林富美等「被告應將門牌號碼桃園市○○區○○路000○0號房 屋騰空遷讓返還予原告。」(見本院卷二第239頁)。是以原 告就系爭房屋與土地始終係「自行使用，並未讓與他人」甚 明。
四、縱認原告之取得所有權及地上權之設定有瑕疵，本件仍有信 賴利益保護原則適用。原撤銷之行政處分從未敘明林昭光與 原告究竟有何信賴不值得保護之具體情事。縱認被告撤銷之 本意係指行為時原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理 辦法）17條規定，但第三人在申請人即原告之父林昭光已開 墾完竣並自行使用(林昭光係於66年與桃園市○○區公所訂立 租地契約)之土地上興建房屋，可能係為申請人所有之意思 占有，也可能係為自己所有之意思占有，其占有之原因事實 可能是租賃或使用借貸，也可能是無權占用(民事法院第一 審判決認定之事實)，是其原因關係不一而足。則被告以參 加人在原告取得所有權前業已在系爭土地興建房屋為由，依 行政程序法第117條規定撤銷其95年准予所有權移轉登記之 行政處分，而原處分又未敘明原告有何信賴不值得保護之情 事，已與行政程序法第117條規定撤銷權之行使明顯相背。五、本件撤銷權行使已罹於除斥期間：
(一)按行政程序法第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級 機關知有撤銷原因時起二年內為之。行政程序法第121條第1 項同有規定。法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點， 在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時 ，應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤 銷原因時，起算2年之除斥期間（最高行政法院102年度判字 第347號判決要旨參照）。而機關不具瞭解能力，必須經由 人的瞭解，始稱知悉，是依行政程序法第121條第1項規定之 文義，理應以有撤銷權限之機關為準，且應以辦理該業務之 公務員是否知悉為據。
(二)查被告於95年9月8日因系爭土地所有權移轉登記而會勘系爭 土地（見本院卷一第177至180頁），已知悉土地地上物會勘 情形為「自住房屋」，本案為林地地上權屆滿，未依前開規 定做造林使用，然被告未予撤銷地上權，反准予所有權移轉 登記，可知其確實知曉原作成之准予地上權設定及所有權移 轉登記之授益處分之撤銷原因，自應自被告於95年9月8日取 得會勘紀錄時起算除斥期間兩年，本件遲至108年1月19日始 作成撤銷處分，顯已逾除斥期間。
(三)縱認上開95年9月8日之所有權移轉登記之授益處分係本件得 撤銷之所有權移轉登記之行政處分。「本件95年9月13日所 有權移轉登記之復興鄉公所會勘記錄顯示，土地地上物會勘 情形為『自住房屋』，……由陳情人所附房屋稅繳納資料判斷所 有權移轉會勘當時房屋稅繳納義務人為黃君。另查該建物戶 籍資料，黃君於88年9月6日變更為戶長，未見林志丞之設籍 資料。……本案為林地地上權屆滿，惟未依前開規定做造林使 用……」(桃園縣政府103年7月2日府原產字第1030155529號函 參照)。則依該函所述，被告至遲於103 年7月2日已知本案 為林地地上權屆滿，惟未依前開規定做造林使用事實，其確 實知曉原作成之准予地上權設定及所有權移轉登記之授益行 政處分之撤銷原因，亦應自被告於103年7月2日發函時起算2 年之除斥期間。
(四)由是觀之，如認被告原處分所載「發現該地於取得所有權前 業已興建地上物（房屋），並地上物所有權人非土地所有權 人」等語，即為被告指稱核定處分所具備之撤銷原因，則被 告負責該地政業務之承辦人員早於95年間(至遲於103年7月2 日)即已「確實知曉」，依前揭規定，被告即自斯時起算2年 之除斥期間。參以被告係依行政程序法第117條規定行使撤 銷權，此屬行政機關之職權撤銷，並為其裁量權限，於被告 知有撤銷原因時起即得行使，人民並無撤銷請求權，縱人民 提出申請，亦與機關裁量權行使之除斥期間無關。是以雖參 加人於102年及106年間先後對原告在系爭土地取得之地上權 及所有權提出異議陳情，主張參加人在系爭土地上興建房屋 已逾40年，故原告前揭權利之取得顯有瑕疵等語，但不影響 被告原本即得行使之撤銷權限。依此，縱認被告得以前揭事 由撤銷原告之地上權設定及所有權移轉之核定處分，然其遲 至108年1月19日始作成原處分欲行使其撤銷權限，顯已逾行 政程序法第121條第1項所定撤銷權行使之除斥期間，是其撤 銷權之行使亦非適法。
六、並聲明：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、被告則以：
一、系爭土地於66年承租後實際未做造林用途，且於續訂76年租 地造林契約後，亦未實際作為造林用途：
(一)林昭光與復興區公所經被告（改制前桃園縣政府）66年11月 4日六六府民山字第111023號令核准，於66年間就改制前桃 園縣復興鄉澤仁村角板段646地號土地締結臺灣省山地保留 地租地造林契約書（下稱66年租地造林契約），租賃期間自 66年1月1日至75年12月28日止為10年。雙方復於76年2月6日 依上開令就系爭地締結另一臺灣省山地保留地租地造林契約 書（下稱76年租地造林契約），租賃期間自75年12月28日至 85年12月27日止為10年，系爭土地則由66年租地造林契約之 租賃標的物土地分割而來。查66年租地造林契約書第6條及7 6年租地造林契約書第1條第2款皆明定出租之土地限於造林 之用，不得作為其他用途或變更其他使用。
(二)系爭土地於69年間建有未辦理保存登記之建築物，依67年12 月7日(見本院卷一第169頁)與69年8月25日（見本院卷一第1 71頁）之航照圖對照顯示，建物於69年間已興建完成，顯見 承租人林昭光就系爭土地於66年承租後實際未作造林用途， 且於續訂76年租地造林契約後，亦未實際作為造林用途。又 原告表示其父林昭光依協議以黃宏漢等人之名義，於68年6 月30日向復興區公所申請建築房屋，經該公所核准並於69年 5月29日完工取得使用執照云云。依前開所述，亦可見承租 人林昭光就系爭土地自始至終均無造林之意圖且實際未作造 林用途。
二、系爭土地上未辦理保存登記建物之起造人為林倩玉之父親林 漢堂，原告雖主張該建物係為原告之父林昭光所有，惟此項 事實尚於臺灣高等法院106年度上易字第1263號遷讓房屋事 件爭執中，況不論該建物之權屬為何？原告自承自82年間起 系爭建物即由林富美使用中，迄今林富美仍占用系爭建物而 與原告訴訟中，表示原告及其父林昭光至少從82年間以後即 從未居住過系爭建物，原告並無居住及自用事實，且該欄位 寫明「自住房屋」與當初設定地上權之原因「租地造林」不 符，復興區公所於95年時不應通過所有權移轉登記之審查並 陳報被告，被告當初核定原告取得系爭土地所有權之行政處 分，是基於違法取得地上權登記之行政處分作成，屬適用法 規錯誤之違誤情事，自應予撤銷。
三、系爭土地於66年租地造林契約及76年租地造林契約租賃期間 存在重大違約事實，被告之處分顯不符租地造林之要件事實 ，此一處分自始存在違法瑕疵，且原告之信賴不值得保護：
(一)查證人葉芬香稱，林昭光89年間以土地利用現況自植桂林為 由，申請系爭土地設定地上權時，伊並未到現場勘查，在系 爭地號土地上有建物之情形下，仍通過審查。被告因此而為 本件撤銷處分（見本院卷一第43頁），並無行政程序法第11 7條但書規定危害公益之情形。
(二)原告之信賴不值得保護，係因原告父親林昭光89年間以土地 利用現況「桂林（自植）」為由，申請系爭646之46地號土 地設定地上權及原告於95年申辦所有權移轉登記時，系爭土 地利用現況記載為「自住房屋」（見本院卷一第179至180 頁），均屬不實。即原告父親林昭光及原告對重要事項提供 不正確資料，致使行政機關依該資料做成行政處分。四、原告主張縱認被告得以前揭事由撤銷原告之地上權設定及所 有權移轉之核定處分，然其遲至108年1月19日始作成原處分 欲行使其撤銷權限，顯已逾行政程序法第121條第1項所定撤 銷權行使之除斥期間，是其撤銷權之行使亦非適法云云，惟 被告主張：
(一)依107年11月14日原住民族委員會訴願決定書（原民訴字第1 0700691113號）之決定意旨：被告未依行政程序法相關規定 調查當時系爭土地地上權及所有權設定登記之相關事實及證 據有無違法，逕駁回林倩玉申請撤銷系爭土地地上權及所有 權登記之行政處分，係違反行政程序法第36條、第39條及第 43條與原住民保留地開發管理辦法規定，業侵害林倩玉依法 所賦予之公法上權利，危害林倩玉生計云云。顯見因原告及 參加人林倩玉雙方之說詞不一，各執一詞，被告當時尚未調 查系爭646之46地號土地地上權設定及所有權移轉登記之相 關事實及證據有無違誤？被告本欲俟民事訴訟判決結果而為 處分。所以被告當時尚未確實知悉，而尚未起算行政程序法 第121條第1項撤銷權行使之二年除斥期間。(二)被告係依107年11月14日原住民族委員會訴願決定書（原民 訴字第10700691113號）之決定意旨，按行政程序法36條及 同法43條規定，調查航照圖、造林契約、復興區公所證明書 等相關事實與證據後，才確認系爭土地上之房屋於69年間即 存在，且係由參加人林倩玉之父居住使用。被告本於原住民 保留地所有權移轉登記權責機關之責，方於108年1月19日以 府原產字第1080013639號函依行政程序法第117條規定撤銷8 9及95年間系爭土地地上權設定及所有權移轉登記案之行政 處分，被告自調查後確實知悉撤銷原因時起算，並未逾撤銷 權行使之二年除斥期間。
五、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人林倩玉則以：
一、原告取得地上權、所有權移轉登記程序不合法：(一)按原住民民族委員會訂定的原住民保留地各種用地申請案授 權事項及申請作業須知：原住民保留地各種用地申請作業須 知(二)地上權之申請中，記載地上權申請之要件：「一、本 辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。二 、原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林 業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。三、原 有自住房屋基地，以建築物及其附屬設施實際使用之土地。 四、為適應居住需要，依法得為建築使用之土地。」；(三) 所有權移轉之申請中，申請要件則係：「一、耕作權登記後 繼續自行經營滿五年。二、地上權登記後繼續自行經營或自 住滿五年。」，並查審查或辦理注意事項之欄位中記載：「 一、申請人身分是否為原住民。二、設定日期是否滿五年。 三、耕作權設定後是否自耕，地上權設定後是否自營造林或 自住。四、申請人與土地現使用人是否符合，有無糾紛情事 。五、申請地段地號面積權利人是否符合。六、繼承、贈與 與交換之土地移轉仍以原設定登記日期計。七、編定為林業 用地者應實地查對有無完成造林並撫育成林或依容許使用項 目使用。」，合先敘明。
(二)原告於申請前在系爭土地上成立租地造林契約，但無造林之 事實，蓋當時已有參加人父親黃宏漢所建之房屋。民國89年 8月15日，原告父親林昭光申請地上權登記時，檢附的是租 地造林契約，並記載土地使用現況為桂竹(自植)，原告父親 林昭光當時顯係申請林地地上權。原告取得地上權登記後， 並無繼續自行經營(造林)，也沒有居住在該土地上之房屋。 民國95年間，原告雖係原住民，設定日期雖也滿五年，惟： (1)原告並無自營、造林，更沒有自住之事實，原告當時並 非土地實際使用人。(2)當時被告審查通過的備註欄卻記載 自住房屋，顯見被告當時並未查明有無繼續自行經營(造林) ，亦未審查是否與土地當時的使用人一致。
二、原告既是申請林地地上權，依法必須符合該地上權登記之意 旨，必須要造林完成並持續造林之事實：
(一)按行為時原民地管理辦法第8條第1款、第9條第1款規定，原 住民就其在該辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留 地，或已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地，固享 有申請設定耕作權、地上權登記之公法上請求權，然參照同 辦法第19條第1項明定：「原住民已取得耕作權、地上權、 承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無
力自任耕作、遷徙或轉業，致不能繼續使用者，經原住民保 留地土地權利審查委員會擬具審查意見，由鄉（鎮、市、區 ）公所收回之。」顯見上開第8條第1款或第9條第1款賦予申 請人享有上開公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間 耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權、地上權登記 之要件，非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施 行前開墾完竣或完成造林之事實為已足，尚須至主管機關核 准其申請時，並無因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或 轉業，致不能繼續使用之情形始可核准。此有最高行政法院 103年判字第419號、109年判字第327號行政判決意旨，足資 參照。
(二)原告於89年間申請林地地上權，依法應繼續造林始能取得所 有權，惟原告嗣後卻以自住房屋之方式申請所有權移轉登記 ，顯有悖於被告當初准予原告林地地上權之目的，即尊重原 住民對於大自然之崇敬，希望原告繼續撫育林地，維護生態 環境。原告於89年申請地上權時並未造林完成，且該地當時 已有房屋顯無可能繼續造林，是被告當初准予地上權登記， 顯有違誤，是原告基於違法之地上權登記，申請所有權移轉 登記並經被告准予，亦屬違誤。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出被告108年1月19日府原 產字第1080013639號函（見本院卷一第43頁至45頁）、原民 會108年9月12日原民訴字第10800565432號訴願決定書(見本 院卷一第49至56頁)、桃園地方法院105年度桃訴字第3號民 事判決（見本院卷一第89至101頁）、66年及76年租地造林 契約影本(見本院卷一第161至167頁)、67及69年航照圖(見 本院卷一第169頁、171頁)、89年原住民保留地林地設定地 上權登記申請及審查清冊影本及桃園縣政府89年7月19日八 九府民原字第138543號函(見本院卷一第221頁至225頁)、桃 園市復興區角板段646-13地號土地登記謄本及異動索引(見 本院卷一第419頁至431頁)、桃園縣政府103年7月2日府原產 字第1030155529號函(見本院卷二第253頁至261頁)等原處分 卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造及參加人所不 爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭土地自始是否為建築之目的而租用？系爭房屋是否為林 昭光之自用房屋？系爭土地之地上權設定、所有權移轉登記 是否合法？
二、本件撤銷權行使是否已罹於除斥期間？
三、原告得否主張信賴利益保護原則？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）處分時（下同）原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管 理辦法）第2條第1項規定：「本辦法所稱主管機關：在中 央為原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市 ）為縣（市）政府。」
（二）開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作 權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬 實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地 登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
（三）（89年8月15日設定地上權、95年9月13日取得土地所有權 ）行為時開發管理辦法（89年2月16日修正）第9條規定： 「原住民於下列原住民保留地，得會同行政院原住民族委 員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施 行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、原 住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業 用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。」、第 12條規定：「（第1項）原住民於原住民保留地內得就原 有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附 屬設施實際使用者為準。（第2項）為適應居住需要，原 住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地 上權。（第3項）前二項土地面積合計每戶不得超過零點 一公頃。（第4項）第一項及第二項之地上權，應由原住 民會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地 上權登記。」
（四）（租賃造林契約期間66年1月1日至75年12月28日）行為時 臺灣省山地保留地管理辦法（63年10月9日修正，80年4月 10日廢止）第7條規定：「（第1項）山地人民對其所使用 之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登 記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所 有權。二、自住房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償 使用滿十年時，無償取得土地所有權。三、林地准予租地 造林，其租期不得超過十年，其承租面積十分之三，得報 經核准後營造果樹，所種植之木竹、果樹為國家與造林人 共有，造林之人利益，林木及果子不得超過全部收益十分 之八；竹林及竹筍不得超過全部收益十分之九。其造林之 存續期限超過十年或所種植之林木達到砍伐年齡報經核准 處分者，均得申請續租。其在土地總登記以前已種植之木 竹收益全部歸造林人。四、牧地及營業用地准予承租經營 ，其租期不得超過十年。五、雜、池、溜地准予聲請無償 使用，其期間不得超過十年。（第2項）前項第一款及第
二款登記耕作權、地上權之土地，在土地所有權移轉前， 准予免納土地稅或田賦。第三款森林用地，自開始造林之 日起，得於三十年以內，免其造林地區之稅。」二、系爭土地自始非為建築之目的而租用，其地上權設定為違法 ：
（一）查原告之父林昭光前與改制前桃園縣○○鄉公所，就系爭土 地，訂定租地造林契約，租賃期間分為66年1月1日至75年 12月28日及75年12月28日至85年12月27日。後原告之父依 前揭租地造林契約，於89年8月15日於系爭土地取得地上 權，原告之父94年間將系爭土地地上權贈與原告，原告於 95年9月13日因地上權期間屆滿，取得系爭土地所有權。 嗣被告以系爭土地從未作為造林使用，且其上之房屋也非 原告實際使用為由，認定原告不符合原住民保留地開發管 理辦法第9條及第17條之規定，撤銷其於89年8月15日設定 之地上權及95年9月13日因地上權期間屆滿取得系爭土地 所有權登記，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張依桃園市政府107年6月29日府原產字第107015 0721號函(見本院卷一第347頁)已說明系爭土地66年訂定 租地契約時，已於63年劃為復興都市計畫內之住宅區，都 市計畫發布後應依該使用分區為土地使用依據，而非以地 目為依據，因此本筆土地當時即屬可建築用地(建地) ， 得依行為時臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第2款 ，作為房屋建地使用，復興鄉公所基此理由乃予核准。惟 當時地籍資料之地目仍記載為「林」，該鄉公所囿於當時 法令用字尚未考量各種土地類別，未臻完善，依上開辦法 同條第3款辦理，以租地造林作為核准承租之理由，但承 租系爭土地，原始即為建築房屋之目的使用。且林昭光果 於68年即向復興鄉公所聲請於系爭土地上建築房屋，而領 有復興鄉公所核准之建築執照、使用執照林昭光為所有權 人且系自用房屋，系爭土地之地上權設定、所有權移轉登 記均為違法云云。
（三）惟按（89年8月15日設定地上權、95年9月13日取得土地所 有權）行為時開發管理辦法第9條及第12條，規定要件不 同，故申請人以租地造林申請設定地上權及以原有自住房 屋基地申請設定地上權，應備之書面資料，並不相同，權 責機關所應調查之事證，亦不相同，兩者之審查程序各自 有其應審查之事項及調查之事實，無從替代。自不能藉口 「協助林昭光取得土地合法適用權源」，而以「租地造林 契約」代替「自住房屋基地」申請設定地上權。原民會10 7年11月14日原民訴字第10700691113號訴願決定書（林倩
玉君不服被告107年6月29日府原產字第1070150721號函） 亦同此見解，並撤銷原處分（即被告107年6月29日府原產 字第1070150721號函)，可知原告主張之前揭被告107年6 月29日府原產字第1070150721號函已被撤銷而不存在。且 林昭光於89年8月15日申辦地上權登記時，系爭土地利用 現況欄載明桂竹（自植），其顯係以行為時開發管理辦法 第9條租地造林之規定辦理地上權登記，而非依該辦法第1 2條自用房屋的規定申請，然系爭土地於69年間建有未辦 理保存登記之建築物，依67年12月7日(見本院卷一第169 頁)與69年8月25日（見本院卷一第171頁）之航照圖對照 顯示，建物於69年間已興建完成，可證明承租人林昭光就 系爭土地於66年承租後實際未作造林用途，且於續訂76年 租地造林契約後，亦未實際作為造林用途。是系爭土地於 66年租地造林契約及76年租地造林契約租賃期間存在重大 違約，系爭土地地上權設定之行政處分，與租地造林之要 件事實不符，自屬違法。
三、系爭土地之所有權移轉登記亦為違法：
（一）按學理上所稱「違法性承繼理論」，係以行政處分之作成 ，應以他行政處分之合法存在為基礎時，如為基礎之前處 分違法，則後處分之合法性，即受影響（最高行政法院10 3年度判字第453號判決參照）。本件移轉系爭土地所有權 之行政處分，乃以「申請人已合法取得系爭土地地上權， 並自行居住5年期間屆滿」為前提，然改制前桃園縣政府 於89年本於租地造林作成系爭土地地上權設定之行政處分 係屬違法，已如前述，則其後續所作成之系爭土地所有權 移轉之行政處分，依前揭「違法性承繼理論」，亦屬違法 。
（二）何況依行為時開發管理辦法第12條第3項規定：「前2項土 地面積合計每戶不得超過零點一公頃。」，本件原告若以 「自行居住5年期間屆滿」作為地上權取得所有權之原因 （實則不然），即應受每戶最多0.1公頃的限制，然原告 在95年6月13日申請取得所有權的土地，646-13地號面積 為1519平方公尺，且備註欄載明「花園」，並非自住房屋 ，646-46地號面積為70平方公尺，備註欄載明「自住房屋 」（見本院卷一第237頁），是縱認原告係以「自行居住5 年期間屆滿」作為地上權取得所有權之原因，該646-13、 646-46地號土地，合併超過0.1公頃的所有權設定，亦為 違法。
（三）系爭房屋亦非林昭光或原告之自用房屋： １、原告雖主張原告之父親林昭光前與林昭明等簽訂合建契
約，並借用黃宏漢與林昭明等人之名義為起造人興建建 物，林昭光並分得其中之系爭房屋。林昭光於系爭土地 上建成系爭房屋後，雖未辦理保存登記，然有系爭房屋 事實上之處分權能。嗣82年間因念及兄妹情誼，遂暫時 將系爭房屋借予返鄉暫居之訴外人林富美使用。因林富 美與黃宏漢向復興鄉公所主張系爭房屋為渠等所有，原 告只得向法院提出請求遷讓房屋之訴訟。經臺灣桃園地 方法院認定系爭房屋之事實上處分權確係原告所有，判 令黃宏漢、林富美等「被告應將門牌號碼桃園市復興區 中正路266之2號房屋騰空遷讓返還予原告。」(見本院 卷二第239頁)，可和原告就系爭房屋與土地始終係「自 行使用，並未讓與他人」云云。
２、然查系爭房屋建築執照之起造人名義為黃宏漢（參加人 林倩玉之父），使用執照名義人為黃宏漢（見本院卷一 第197-199頁)，且據桃園縣政府103年7月2日府原產字 第1030155529號函所載「查95年9月13日所有權移轉登 記之復興鄉公所會勘紀錄所示現使用人為林志丞、土地 地上物會勘情形為『自住房屋』，……由陳情人所附房屋稅 繳納資料判斷所有權移轉會勘當時房屋稅繳納義務人為 黃君。另查該建物戶籍資料，黃君於88年9月6日變更為 戶長，未見林志丞之設籍資料。……本案為林地地上權屆 滿，惟未依前開規定作造林使用……」，可知所有權移轉 會勘當時房屋稅繳納義務人為黃宏漢，且黃宏漢於88年 9月6日變更為戶長，未見林志丞之設籍資料，原告亦自 承自82年間起系爭建物即由林富美（黃宏漢配偶）使用 中，可知系爭房屋均是由林富美使用，原告之父親林昭 光及原告林志丞未曾居住於系爭房屋內。是黃宏漢、林 富美使用原告系爭房屋之原因，無論是本於「房屋所有 權」或者「借用」或者「無權占有」，林昭光及原告既 均未曾親自居住於系爭房屋內，即難認定系爭房屋是原 告之「自住房屋」。加上原告與其父親林昭光在復興區 中正路52號都有自住房屋，此為原告所不爭執，原告顯 不能同時再擁有第二間自住房屋，則系爭土地所有權移 轉登記以「原告自行居住5年期間屆滿」作為系爭土地 所有權取得原因，即有違誤，原處分因而撤銷系爭土地 之地上權及所有權登記，尚無不合。
四、本件撤銷權行使並未罹於除斥期間：
（一）原告雖主張被告遲至108年1月19日始作成原處分行使其撤 銷權限，顯已逾行政程序法第121條第1項所定撤銷權行使 之除斥期間云云，惟按行政程序法第121條第1項規定：「
第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤 銷原因時起2年內為之。」法文明示「知」為撤銷權除斥 期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因 法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可 得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權 撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時 ，起算2年之除斥期間。又是否確實知曉有撤銷原因者， 乃事實問題，自應具體審認（最高行政法院102年度2月份 第2次庭長法官聯席會議參照）。
（二）本件依被告107年6月29日府原產字第1070150721號函說明 第五項所示：「又臺端所稱林志丞君於95年申辦所有權移 轉登記時，該土地建物為臺端之父親黃宏漢君所有，林君 並無居住及自用事實一節，……雙方說詞不一，未敢擅採信 某一方之說法；……本案應俟訴訟經法院審理完竣，本府將 依判決結果為適法之處分。」，可知被告當時被告本欲等 民事訴訟判決確定後再為處分，尚未調查系爭土地地上權 設定及所有權移轉登記之相關事實及證據有無違誤，被告 自未確實知悉「系爭土地地上權設定及所有權移轉登記違 法」。直至被告依107年11月14日原住民族委員會訴願決 定書（原民訴字第10700691113號）之決定意旨，調查航