醫療法
臺中高等行政法院(行政),訴字,110年度,145號
TCBA,110,訴,145,20211202,1

臺中高等行政法院判決
110年度訴字第145號
110年11月11日辯論終結
原 告 呂志霖

訴訟代理人 陳盈壽 律師
複 代 理人 簡敬軒 律師
被 告 臺中市政府衛生局

代 表 人 曾梓展
訴訟代理人 陳玫琪 律師
上列當事人間因醫療法事件，原告不服臺中市政府中華民國110
年4月8日府授法訴字第1100021770號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分關於「處罰鍰新臺幣50萬元」部分均撤銷。被告應返還原告新臺幣50萬元。
確認原處分關於「處3個月之停業處分」部分違法。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
　　原告訴之聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費 用由被告負擔。」，嗣原告於民國110年11月11日言詞辯論 筆錄經本院諭知，雖變更為：「確認原處分違法。請求退 還新臺幣（下同）50萬元。訴訟費用由被告負擔。」（丁 證3），惟按「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原 狀可能或消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時， 行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」為行政訴訟 法第196條第2項所規定。而對於行政處分提起撤銷訴訟之目 的，在於解除行政處分的規制效力，是以，如果行政處分之 規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行 政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之 行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能 者，行政法院仍應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政 處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力 已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴 訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時，許其 依法提起確認該行政處分違法訴訟。則依行政訴訟法第196 條第2項規定，撤銷訴訟進行中，必須原處分已執行而無回 復原狀可能或已消滅者，且於原告有即受確認判決之法律上



利益時，行政法院始得依聲請，確認該行政處分為違法。經 查，被告以原處分處原告罰鍰50萬元整，並處3個月之停業 處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，提 起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分；嗣於本院審理中 ，因原處分有關處3個月停業處分部分業已執畢（本院卷2第 100頁），罰鍰部分原告業已繳納完畢（本院卷2第101頁） ，原告乃於本院審理中，變更訴之聲明為確認原處分違法。 惟查，原處分關於處3個月停業處分部分，業已執行完畢， 且無法回復至未停業之情形，原告就該部分撤銷訴訟轉換為 確認處分違法之訴訟種類，核無不合，應予准許；惟原處分 關於處原告罰鍰50萬元整之部分，雖該罰鍰金額已經原告繳 納完畢，惟該罰鍰處分之執行為金錢之繳納，而金錢因屬可 代替物，故該罰鍰處分若經撤銷，其所繳納之金錢仍可返還 ，而可回復原狀，原告就此部分仍應行撤銷訴訟之程序以為 救濟（最高行政法院107年度判字第508號判決意旨可參）， 是其此部分變更核與行政訴訟法第196條第2項規定不合，故 不予准許，惟關於追加聲明請求被告退還50萬元部分，核其 請求之基礎不變，且被告於訴之追加並無異議，而為本案之 言詞辯論，依據前開規定，此部分訴之追加，本院認為尚屬 適當，應予准許。
貳、實體方面
爭訟概要：緣原告為臺中市盛唐中醫診所之負責醫師。被告 於民國109年8月6日配合檢警搜索診所後，陸續接獲民眾及 醫院向被告反映或自行送驗曾使用原告調劑開立含有「硃砂 」之中藥粉包處方，經抽血、尿液或將藥粉包送驗之結果， 發現血液中鉛濃度超標，已達共計28名病患受害。目前受害 病患皆採用口服或針劑注射螯合劑解毒中，甚至有些病患恐 留下永久性的神經傷害，對於原告將「硃砂」入藥，已危害 多名病患身體健康，經被告審酌本案調查事證之結果及原告 之陳述意見，認定違反醫療法第108條第6款規定，以110年1 月4日中市衛醫字第1090152843號函（下稱原處分）處以新 臺幣（下同）50萬元整罰鍰，並處3個月之停業處分（110年 1月6日至110年4月5日）。原告不服，向臺中市政府提起訴 願，經訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原告所為顯然僅有一行為而僅應做一次處罰，原處分明 顯違法：
⑴被告先是稱原告共有①至⑤數行為，並先將①至④行為合 一歸於前處分，後再將⑤獨立於原處分裁罰，則被告



究竟是依據何種標準來認定行為數？為何可以將原告 整體之一行為切割為5個行為？又是為何可以將①至④ 歸於前處分而⑤要獨立裁罰？其中④「交付過失摻入鉛 丹之藥品予病患」以及⑤「故意以硃砂入藥」明顯為 同一事實，此部分又產生重複評價的問題（且明顯不 同評價）？被告均未說明。
⑵原告雖自107年1月3日起至109年7月17日止以禁藥硃砂 處方入藥，但在此期間，原告用藥、調劑之模式均屬 一致，無論是由自然或法律的角度觀察，當屬長期、 反覆、繼續性之一行為，而被告既已針對該上開行為 ，於109年8月6日對原告作成中市衛醫字第109008662 7號處分（下稱前處分），則基於法治國一事不二罰 之原則，自不應對原告所為再為裁罰，原處分違法瑕 疵顯著。
⒉依行政罰法第32條規定，被告所認定之事實，原告所涉 不僅違反醫療法規定，同時亦違反藥事法之規定，該當 條文中「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務 規定者」，故本件本應由司法機關管轄，並依據司法機 關審理之結果，再決定是否對原告另行處分；豈料被告 完全無視已經對原告作成的前處分，以及案件現正由司 法機關進行審理的事實，以出現未評價的新違規事證為 由，再對原告裁罰，顯然已違背上開行政罰法的規定， 是原處分有違法之瑕疵。
⒊訴願決定雖引用最高行政法院106年度判字第43號判決， 但適用該見解之方法，難稱妥適：
⑴訴願決定所引上開最高行政法院判決之結論，惟被告 在109年8月6日配合檢警搜索，發現原告有違反醫療 法第108條之情事，並且分別該當於該條第1、6款， 則與上開判決所述內容對照，可知既然同樣是在主管 機關同一個檢核、調查的過程中適用法律，則當然應 該將原告所為評價為一行為較為適當，惟訴願決定卻 捨此不為，僅引述後段的「反之，則屬數行為……」來 作為認定原處分合法的依據，對主要部分卻略而不談 ，顯有失當。
⑵又暫不論訴願決定以判決見解的反面解釋作為依據是 否適當，實際上被告在前處分之後再度作成原處分， 根本不是因為認定原告「非出於違反行政法上所定義 務單一意思，違反數個行政法上義務」，而是因為在 前處分之後「陸續又有民眾及醫院向被告反映有新增 受害者」之故，為原處分於事實欄所載明。故而，被



告以原處分對原告裁罰，已違反一事不二罰的要求違 背法令，訴願決定卻未糾正該違法之處，更以扭曲的 法學方法適用最高行政法院判決之見解，只為維護原 處分之合法性，原告實難苟同。
⒋訴願決定末稱，因醫療法第108條與藥事法第83條第1項 及刑法第284條前段過失傷害罪之規範主體、立法目的 、構成要件及保護法益皆不相同，應認非屬一行為同時 觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定之情形，故無行 政罰法第26條第1項前段規定的適用。然而，上開法規 保護法益均為人身體的健康，其立法目的均是為了避免 人體健康受侵害，而其規範之主體則是侵害人體健康的 行為人；而正因各法規有重疊之處，為避免在事件發生 時適用上的順序生有疑義，才會訂定行政罰法第26條解 決。訴願決定未細究各規範之內容，即言之鑿鑿各條文 內容皆不相同，而無法適用行政罰法第26條第1項前段 之規定，說理實太過於粗糙；若訴願決定此項見解為真 ，那究竟何時方能適用行政罰法第26條第1項前段之規 定呢？另再綜合訴願決定全文以觀，其見解大抵為，因 各行政規範之目的不同以及行政上義務也不同，故以違 反行政目的或是行政義務的數量來認定行為數應屬合法 ，然而此種認定方式顯然太過恣意，蓋若以此方式作為 認定行為數的標準，則行政罰法第24條第1項也形同具 文，蓋只要牽涉到數行政法上義務，通通視為數行為， 根本無庸解決「一行為違反數個行政法上義務的問題」 ，訴願決定此部分容有嚴重誤會。
⒌又如訴願決定所附之不同意見書所言：「本案之受害者 人數眾多，情節嚴重，惟仍為一行為，原告於109年8月 6日前處分作成後若無新增之違規行為，即不能再加以 處罰。若被告之前處分係基於不完全或錯誤之事實調查 及認定所為之處分，以致於裁處可能過輕（罰鍰部分已 是最高額，但停業部分可能過輕），則應先將前處分撤 銷，以全盤事實調查之結果為基礎，另為妥適之處分； 而非維持前處分再以原處分重複處罰。原處分機關不應 因訴願人同一行為受害者之發現時間不同，即將之切割 為數行為；否則日後若再發現新受害者，是否得再為另 一裁罰處分？」本件屬一行為同時觸犯刑事法律及違反 行政法上義務規定之態樣，依行政罰法第26條第1項前 段規定，本應依刑事法律處罰之；且依行政罰法第32條 規定，此時應移送司法機關，再視司法機關處理結果， 決定是否對原告裁罰。




⒍水飛硃砂並非依法公告之禁藥，其使用涉及使用醫師之 專業考量，僅以研究報告作為處罰依據，違背依法行政 原則，原處分理由雖未言明，但被告無非是因為本件同 時涉及藥事法使用禁藥的規定經司法機關追究刑事責任 ，才會對原告裁處，然原告應無違反藥事法禁藥之規定 ，依前行政院衛生署80年9月18日以衛署藥字第99001 0 號函公告：「鉛丹俗稱黃丹，係四氧化三鉛之礦物性中 藥材，不當服用鉛丹恐致鉛中毒，造成民眾健康危害。 另前行政院衛生署中醫藥委員會於85年2月27日以衛中 會藥字第85000783號書函，敘明不得使用鉛丹調製口服 藥品，違規者將依藥事法等相關規定處分；爰系爭草案 實施日期溯自80年9月18日起生效。」以及94年4月29日 署授藥字第0940002424號函公告「自94年5月1日起禁止 中藥用硃砂製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列」， 上開硃砂為禁藥之公告經查僅刊登於臺北市政府94年夏 字第43期公報，並非刊登於全國性政府公報或新聞紙； 另公告鉛丹為禁藥時，則均未刊登於政府公報或新聞紙 ，故上開2種中藥均不能認為已踐行發布程序，欠缺法 規命令之生效要件，不生藥事法第22條第1項第1款公告 為禁藥之法律效力。
⒎另方面，原處分亦有如下重大瑕疵：
⑴硃砂成分為硫化汞，倘若服用過量硃砂病患所受傷害 應為汞中毒，而非鉛中毒，故被告認原告以硃砂入藥 造成病患鉛中毒，顯與事實不符。
⑵依臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官起 訴書所載，本件係因藥商將「鉛丹」誤為「硃砂」交 付予盛唐中醫診所，造成病患鉛中毒，原告僅屬過失 行為；且病患及張議員1家4人所受傷害屬普通傷害， 並非重傷，被告率爾認病患恐留下腦部受損而造成永 久性傷害，忽略起訴書認定之事實，實有誤會。 ⑶被告依據硃砂研究報告之初步結論對原告裁罰，然而 本件至今均無病患有汞中毒情事，顯見原告使用硃砂 入藥方式與硃砂研究報告結論應屬相同，被告據此認 定原告使用硃砂已明顯危害人體健康，自有明顯瑕疵 。
⑷至被告就原告有無其他行為屬於醫療法第108條第1款 所定醫療業務管理之明顯疏失，致病患傷亡？何者屬 醫療法第108條第6款所定，從事有傷風化或危害人體 健康等不正當業務等情均未說明，明顯理由不備，此 部分原處分亦有顯著瑕疵。




㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈關於原告訴稱原處分（醫療法第108條第6款）與前處分 （醫療法第108條第1款）係違反一行為不二罰云云乙節 ：
⑴依醫療法第108條規定：「醫療機構有下列情事之一者 ，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰，並得按其情 節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部 之門診、住院業務，處1個月以上1年以下停業處分或 廢止其開業執照：屬醫療業務管理之明顯疏失，致 造成病患傷亡者。明知與事實不符而記載病歷或出 具診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。 執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。使用 中央主管機關規定禁止使用之藥物。容留違反醫師 法第28條規定之人員執行醫療業務。從事有傷風化 或危害人體健康等不正當業務。超收醫療費用或擅 立收費項目收費經查屬實，而未依限將超收部分退還 病人。」且93年4月28日醫療法第108條修法理由略謂 ：「……增修應予處罰之行為態樣，並區分違規情形作 為不同方式之處罰……」，故其各款之事實態樣因業經 立法者以立法技術上擬制為不同的行為義務類型，尤 以，觀諸各款要件內容，其此間亦難認有某款構成要 件涵蓋另款全部要件並更具其他要素、或某款僅居於 協助他款之補充性質、抑或某款性質包含他款之違法 情節等關係，是該條各款間顯無法規競合情形，故如 醫療機構醫療業務管理有明顯疏失致造成病患傷亡， 並另有從事危害人體健康之不正當業務時，自屬違反 2個行政法上義務之行為而應分別予以處罰，不生違 反一行為不二罰原則問題。
⑵前處分係依原告自承使用「硃砂」，雖當時客觀上發 生的是嚴重「鉛中毒」結果，而非「汞中毒」結果， 但原告在被告第1次稽查（109年7月30日）時，未坦 承有使用硃砂入藥，僅表示因研發香包時，有於缽內 放入硃砂、雄黃及硫磺混合使用，包入香包後，未將 缽清洗乾淨即調劑中藥粉而致。後因除張議員1家4人 血鉛濃度超標外，另發現3位民眾亦有超標情形，被 告再次稽查（109年8月1日），原告始坦承在家中調 劑「硃砂」，製成粉狀1罐後帶至診所入藥使用（以 代號註記，無人知曉），並拒絕透露及提供有使用「



硃砂」病患名單，雖原告表明硃砂係向藥商購買取得 ，懷疑藥商給錯、診所只有今年才買這1次……等云， 姑且不論是否誤拿及誤調劑使用，惟原告在家中調劑 （違反診所調劑設施設備及人員配置規範）及病歷之 記載以代號註記（以***或珠代粉註記），對於原告 所使用之藥材來源與醫療業務管理上（病歷管理、記 載不詳實），顯有明顯疏失與不當，且有規避行政責 任之嫌，為阻止原告再次將「硃砂」予病患使用，原 告已構成醫療法第108條第1款「屬醫療業務管理之明 顯疏失，致造成病患傷亡者」予以裁處行政罰鍰50萬 元整並命其停業處分2個月（109年8月6日至109年10 月5日）。
⑶嗣因被告於109年8月6日配合檢警至原告診所搜索，同 時病患及藥包檢驗結果陸續出爐（鉛及汞都有），受 害通報人數不斷增加，被告請原告提供有開立硃砂入 藥之病患名單供被告追蹤關心，原告直至109年8月21 日始提供有使用「硃砂」入藥之病患名單（計227名 ），被告因擔心有受害黑數，一一致電關心病患，並 提醒務必前往醫院抽血檢查及將藥粉包送驗。電訪期 間，受害病患陳述原告「從未向病患說明有放『硃砂』 」（剝奪病患知情同意權），且有「長期」給病患服 用含硃砂藥物之事實相關事證，卻從未檢測其汞含量 、是否為嚴格管控水飛程序所炮製，使其受害人數自 前處分後，計有21位受到健康危害，被告係於原告遭 聲押禁見後，所蒐集病患陳述等說明資料之新事證， 認原告另構成醫療法第108條第6款「從事有傷風化或 危害人體健康等不正當業務」，予以裁處行政罰鍰50 萬元整，並命其停業處分3個月（110年1月6日至110 年4月5日）。
⑷綜上可知，前處分與原處分，認為僅有調查時間係前 後銜接，然被告之各處分認定之事實、理由及裁罰依 據之條文均不相同。按前處分係依據調查事證認定原 告對於使用藥材來源及病歷記載不實有所疏失，違反 醫療法第108條第1項規定，自屬明確。109年8月6日 後因配合檢警搜索調查事證，原告始提供有使用「硃 砂」入藥之病患名單，經被告進一步調查發現原告有 長期使用含硃砂藥物之事實，亦未對病患說明，顯係 危害人體健康之不正當業務，違反醫療法第108條第6 款規定，對原告予以懲處，被告遭處分之期間、對象 、行為態樣及目的均不同，自無違反一事不二罰原則



。原告稱原處分僅因「陸續又有民眾及醫院向被告機 關反映有新增受害者」之故等語，顯係混淆視聽，意 欲卸責，不足憑採。
⒉關於原告訴稱原處分所涉醫療法第108條第6款與藥事法 第83條第1項、刑法第284條前段過失傷害罪競合，違反 刑罰優先原則云云乙節：行政罰法所定一事不二罰原則 ，其立法目的係因對行為人侵害單一法益，刑事罰足以 達到懲處效果，乃限制不得受重疊法規範之報應或矯治 ；但如不同行為侵害不同法益，或依法規範目的評價可 認為有多個違反行為，而應受到多重懲處時，即不受一 事不二罰原則所限制。況原告係因涉犯藥事法第83條第 1項之供應、調劑禁藥及過失傷害罪嫌經檢察官偵查起 訴，而醫療法之立法目的，乃係為促進醫療事業之健全 發展，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康， 特於醫療法第108條第6款規定，醫療機構不得有從事有 傷風化或危害人體健康等不正當業務，與藥事法及刑法 過失傷害罪之規範主體、立法目的、構成要件及保護法 益皆不相同，應認非屬一行為同時觸犯刑事法律及違反 行政法上義務規定之情形，與行政罰法第26條第1項前 段規定有間。
⒊另原告主張「水飛硃砂並非依法公告之禁藥，其使用涉 及使用醫師之專業考量，僅以研究報告作為處罰依據， 違背依法行政原則」部分：
⑴原處分為原告違反醫療法第108條第6款「從事有傷風 化或危害人體健康等不正當業務」，經調查，原告確 實有調劑開立含有硃砂之中藥粉包處方予病患服用， 致21名病患血中鉛濃度超標，雖成人鉛中毒多以慢性 為主，常見症狀包括腸胃道脹痛或絞痛、貧血、神經 及肝臟損傷等，但嚴重者，恐留下腦部損傷而造成永 久性傷害，對於受害民眾（多為罹癌患者）身心靈各 方面無非是雪上加霜，確已危害多位民眾身體健康； 再者，被告除依據楊榮森教授、蕭水銀教授硃砂研究 報告外，前於109年8月6日召開「鉛中毒事件專家會 議」及於109年10月15日針對受害民眾後續身心之影 響，召開「重金屬中毒個案討論」會議，以釐清硃砂 之特性、用途、危害性……等，專家意見重點分別摘要 如下：
①109年8月6日召開「鉛中毒事件專家會議」： A.硃砂含劇毒性已禁用，且病患病症不一，鉛丹、 硃砂皆使用，不符醫療常規，硃砂有替代藥品可



用，病患不需用硃砂治療。
B.硃砂、鉛丹、代赭石，雖然顏色有所差異，但專 業中醫師皆可判斷，不可能拿錯，因硃砂不黏手 、不染指，鉛丹黏手、染指。
②109年10月15日召開「重金屬中毒個案討論」： A.鉛與汞都是人體不需要的元素，屬於累積性毒物 ，傷害會永久存在，不容易恢復，尤其對於周邊 神經血管之傷害及易產生譫妄，恐留下後遺症。 B.從西醫的觀點來看，不建議使用「硃砂」來作為 安神或鎮靜作用，也不建議用於罹癌病患或作為 保養、保健使用。
C.「硃砂」在使用研磨水飛法加工炮製原藥材時， 不可控性相當的高，即便是高純度的「硃砂」， 對於人類身體仍具相當的危害性。
D.中醫古籍雖提及「硃砂」臨床以安神、鎮靜作用 為主，惟具毒性且為禁藥，而臨床上取代安神、 鎮靜作用之中藥替代品有很多種，不需冒險使用 及不應用來保養與保健；抗癌無公信力之文獻。 E.硃砂及鉛丹規定不能口服是規定，中醫師不可說 不知道而使用，醫師若有使用禁藥「硃砂」的念 頭，就是錯誤、就是故意，取代鎮靜、安神作用 之中藥替代品有很多種，不需冒險使用，又連續 使用，在購入時，因很難確保藥物是否有混摻， 更何況知悉硃砂為禁藥，根本就不應該有要使用 的想法，這行為可謂之為故意。
⑵綜合上開專家意見及國立臺灣大學榮森楊教授、蕭水 銀教授研究報告，原告執行中醫師業務已逾25年之久 ，對其1位行醫多年之專業中醫師，應能以其專業之 醫療知識及其經驗，將「硃砂」及「鉛丹」之外觀做 分辨及判斷；又被告於第2次（109年8月1日）前往稽 查時，原告自承員工曾向其反映所購入之硃砂顏色及 味道有異、偏橘，原告卻未以1位中醫專業醫師該有 的敏感度於第一時間察覺，又自承將有異之硃砂與水 飛過之硃砂放置同一櫃內，且使用雷同之瓶罐裝置， 除有違一般人日常生活經驗所得知悉之經驗法則外， 又將過錯推咎於藥商，實為推諉之詞，委無足採。 ⑶再者，醫療專家表示「硃砂」在使用研磨水飛法加工 炮製原藥材時，不可控制性相當的高，即便是高純度 的「硃砂」，對於人類身體仍具相當的危害性，中醫 師人人皆知，不會用來保養與保健，對於抗癌亦無公



信力之相關文獻。就西醫觀點來看，亦不建議將「硃 砂」用於罹癌病患或作為保養、保健使用，雖原告自 述使用劑量均在建議劑量以下，惟即便是高純度的「 硃砂」，對於人類身體仍具相當的危害性，且市場充 斥的「硃砂」都是劣質、便宜的混用硃砂，摻雜許多 的不明礦物藥材如鉛丹、密陀僧、紅粉、代赭石……等 ，在無嚴格監控硃砂品質之下，中醫師是不會將其入 藥使用，更何況早已禁用，其所造成之傷害是事實， 人體之健康亦非為金錢所能衡量或解決，且所造成人 體內之重金屬蓄積可能伴隨受害人終生。
㈡聲明：原告之訴駁回。
爭點：原處分是否適法？原告請求撤銷及確認原處分違法， 有無理由？
本院的判斷：
㈠前提事實：
如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有 前處分（甲證3）、臺中地檢署起訴書（甲證7、乙證6） 、盛唐中醫診所受害病患名單及病歷（乙證2、14-1至14- 11）、原處分（乙證4）、訴願決定書（乙證5）附卷可稽 ，應堪認定（甲證3、7、乙證2、4、5、6、14-1至14-11 ，本件判決相關證據之編號詳附表）。
㈡原告開立含有「硃砂」之中藥粉包處方給多位病患之違規 事實既經被告以前處分裁罰原告，嗣再以原處分裁處，有 違一行為不二罰原則：
⒈應適用的法令（詳附錄）：
⑴醫療法第11條、第108條第1款、第6款、第115條第1項 、第116條。
⑵臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條。
⒉衛生福利部公告禁用硃砂之公告，業經刊登於政府公報 而具備法規命令之生效要件：
⑴按行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）於80 年9月18日以衛署藥字第990010號函公告不得使用「 硃砂」、「鉛丹」二種中藥材調製口服藥品（訴願卷 第313頁）；復於94年4月29日以署授藥字第09400024 24號公告自94年5月1日起禁止中藥用「硃砂」製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，即屬藥事法第22條 第1項第1款之禁藥（訴願卷第312頁）。
⑵次按法務部89年12月1日法律決字第043418號函，行政 程序法各條文中所稱之「政府公報」者，係指具有公 報形式性（含以機關名義發行之）、定期性（包括按



季、按月或按週發行者）、對外性及開放性之文書而 言，故上開硃砂禁止使用於口服藥品之公告既經刊於 臺北市政府94年夏字第43期公報上，則已生效力，原 告抗辯上開硃砂為禁藥公告，並非刊登於全國性政府 公報，不能認為已經踐行發布程序，欠缺法規命令之 生效要件云云，並不足採。
⒊經查，被告前於109年7月30日（本院卷1第121-122頁稽 查紀錄表）及109年8月1日（本院卷1第123-131頁稽查 紀錄表及訪問紀要）稽查原告診所時，以原告開立含有 硃砂之中藥粉包處方，造成張議員1家4人及何姓、位姓 、林姓民眾有血鉛濃度超標之情事，且在家中調劑處方 ，違反診所調劑設施設備及人員配置規範，認定原告使 用之藥材來源與醫療業務管理上顯有明顯疏失與不當， 被告認原告構成醫療法第108條第1款「屬醫療業務管理 之明顯疏失，致造成病患傷亡者」，以前處分裁處罰鍰 50萬並命停業處分2個月（109年8月6日至109年10月5日 ）（本院卷1第45-47頁）。嗣被告於109年8月6日配合 檢警至原告診所搜索（參本院卷1第115頁稽查紀錄表） ，另以原告曾提供227名病患硃砂入藥，陸續又新增多 名受害者，於明知硃砂為禁藥仍使用，而認確有故意從 事危害人體健康等不正當業務，以原處分裁罰原告（本 院卷1第135-140頁）。
⒋次查，因民眾及醫院反映或是自行送驗曾使用原告調劑 開立含有「硃砂」之中藥粉包處方，經抽血、尿液或將 藥粉包送驗之結果，血液中為鉛濃度超標，係因原告自 107年1月3日起至109年7月19日止以硃砂入藥，而原告 購入硃砂之訴外人歐國樑經營之欣隆藥業有限公司，於 107年間所販賣之禁藥硃砂，確為硃砂（成分為硫化汞 ），故原告於106年底向其購入之該批禁藥為硃砂，惟 原告於109年6月16日再請訴外人李沛榆前往欣隆公司向 訴外人歐國樑購買禁藥硃砂，然實際所購入者實為不得 口服之中藥材鉛丹，並因原告疏未注意而分裝入罐後放 置在調劑室，而發生調劑人員有混用（誤鉛丹為硃砂） 之情形所導致，此由比對盛唐中醫診所相關病患所提供 中藥粉檢驗之結果及本件案發後就扣案物採樣送檢之結 果（本院卷1第188-189頁臺中市食品藥物安全處檢驗組 實驗室檢驗報告）即可得知，故於109年6月19日前（含 當日）調劑完成之相關中藥粉包，經送驗結果並無重金 屬鉛含量超標之結果，均僅檢驗出含有重金屬汞之成分 ，而於109年6月22日至7月17日間所調劑完成之中藥粉



包，部分檢驗結果呈現含有重金屬汞和鉛之成分，部分 檢驗結果則呈現僅含有重金屬鉛之成分，而關於原告疏 未注意而分裝入罐並非蓄意以鉛丹入藥之事實（惟仍有 以硃砂入藥之故意），有臺中地檢署檢察官起訴書中證 人歐國樑於偵查中之具結陳述（本院卷1第176頁）、證 人李沛榆於偵查中之具結陳述（本院卷1第177頁）及 得心證之理由㈢（乙證6，本院卷1第194頁）等附卷可稽 。
⒌又按衛生福利部於80年9月18日以衛署藥字第990010號函 公告不得使用「硃砂」、「鉛丹」2種中藥材調製口服 藥品；復於94年4月29日以署授藥字第0940002424號公 告自94年5月1日起禁止中藥用「硃砂」製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列，即屬藥事法第22條第1項第1款 之禁藥，已如前述，經查，原告為盛唐中醫診所之負責 醫師，已有多年執行中醫師業務之經驗，應具有相當專 業知能明知硃砂為禁藥，不得將禁藥處方入藥，並於臺 中市政府衛生局109年8月1日訪問紀要中已自承知悉硃 砂為禁藥（本院卷1第131頁），且原告應提供安全合法 之醫療業務，確保民眾就醫安全，惟原告卻罔顧病患之 身體健康，將禁藥硃砂入藥，被告於109年8月6日配合 檢警搜索診所後，陸續接獲民眾及醫院向被告反映或自 行送驗曾使用原告調劑開立含有硃砂之中藥粉包處方， 經抽血、尿液或將藥粉包送驗之結果，發現血液中鉛濃 度超標，已達共計28名病患受害，甚至有些病患恐留下 永久性的神經傷害，此有盛唐中醫診所受害病患28名受 害情形彙整表（本院卷1第119頁）、數份原處分機關公 務電話紀錄表（訴願卷不可閱覽部分）可稽。原處分中 雖引用楊榮森教授及蕭水銀教授發表於中醫藥年報關於 硃砂水飛法炮製之研究報告（下稱硃砂研究報告）（本 院卷1第245-282頁）作為認定原告構成醫療法第108條 第6款之從事危害人體健康等不正當業務之依據之一， 雖未解釋為何受害人係血液中鉛濃度較高之事實，但經 被告行政調查後並依據109年度臺中市政府衛生局「鉛 中毒事件專家會議」會議紀錄（本院卷1第283-284頁） 及109年度臺中市政府衛生局「重金屬中毒個案討論」 會議紀錄及衛生福利部於80年9月18日以衛署藥字第990 010號函公告與94年4月29日以署授藥字第0940002424號 公告與病患病例（參本院卷1第178-190頁相關曾服用原 告提供之中藥包病患之病歷）及盛唐中醫診所受害病患 28名受害情形彙整表（本院卷1第119頁）與相關檢驗數



據報告（本院卷1第188-189頁）認定原告確有開立含有 「硃砂」之中藥粉包給病患服用之事實，無論其硃砂是 否為鉛丹或是混合硃砂與鉛丹或是硃砂，皆無礙於原告 於明知「硃砂」不能開立之前提下仍開立禁藥予民眾服 用之事實，是被告審酌本件調查事證之結果，認定原告 之醫療機構從事有傷風化或危害人體健康等不正當業務 ，危害多名病患身體健康，情節重大，業已違反第108 條第6款規定，遂依第115條第1項規定，於私立醫療機 構，處罰負責醫師，以原處分（本院卷1第135-140頁） 加重裁處被告法定罰鍰最高額50萬元，並處3個月之停 業處分。原告雖指摘僅以研究報告作為處罰依據違背依 法行政及被告認原告以硃砂入藥造成鉛中毒與至今均無 病患有汞中毒事實不符云云，並不足採。
⒍惟按行政罰法第24條至第26條規定，行政罰法本於一行 為一罰，數行為數罰原則，而是否為一行為應個案判斷 ，就具體個案之事實情節，依行為人主觀犯意、構成要 件實現、受侵害法益及所侵害法律效果，斟酌違反行政 法上義務條文文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能 性與社會通念等因素綜合判斷。行政不法行為之個數， 最客觀之方法雖莫如依法律之規定，在法律未規定情形