臺灣臺中地方法院簡易民事判決
109年度中簡字第3002號
原 告 林阿勉
上 一 人
訴訟代理人 林麗雲
原 告 鐘阿招
鐘月杏
鐘大振
鐘月味
鐘月愛
上五人共同
訴訟代理人 林威全
上六人共同
訴訟代理人 練家雄律師
張芸慈律師
被 告 梁錦城
莊孟芬
共 同
訴訟代理人 王文聖律師
共 同
複 代理人 張浚泓律師
上列被告因業務侵占案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害
賠償，經本院刑事庭移送前來（109年度附民字第823號），本院
於民國110年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告等應連帶給付原告林阿勉新臺幣24萬元，及被告梁錦城自民國109年3月24日起、被告莊孟芬自民國109年4月4日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告等應連帶給付原告鐘阿招、鐘月杏、鐘大振、鐘月味、鐘月愛新臺幣234,600元，及被告梁錦城自民國109年3月24日起、被告莊孟芬自民國109年4月4日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
本判決第一項、第二項得為假執行，但被告等如以新臺幣24萬元元為原告林阿勉預供擔保後，得免為假執行；被告等如以新臺幣234,600元為原告鐘阿招、鐘月杏、鐘大振、鐘月味、鐘月愛預
供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實 上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 255條第2項、第256條定有明文。本件原告起訴原聲明一係 請求：「被告應給付原告新台幣（下同）474,600元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算 之利息。」惟於理由中則表示請求原告林阿勉自民國98年7 月起至107年8月止受被告2人共同侵占互助金共計240,000元 ，及原告鐘蔡芙蓉（即原告鐘阿招、鐘月杏、鐘大振、鐘月 味、鐘月愛之被繼承人）自98年10月起至107年8月止受被告 2人共同侵占互助金共計234,600元。故嗣原告林阿勉於109 年11月24日本院言詞辯論程序中當庭以言詞更正聲明為：「 被告等應連帶給付原告林阿勉24萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」、原告 鐘阿招、鐘月杏、鐘大振、鐘月味、鐘月愛於同日本院言詞 辯論程序中當庭以言詞更正聲明為；「被告等應連帶給付原 告鐘阿招、鐘月杏、鐘大振、鐘月味、鐘月愛234,600元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。」。原告等又於110年8月25日以書狀陳明【追加 備位聲明一為：「被告梁錦城應給付原告林阿勉24萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。」、追加備位聲明二為：「被告莊孟芬應給付原告林 阿勉24萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。」、追加備位聲明三為：「本判決第 一、二項，如任一被告已給付一部或全部與原告林阿勉者， 其餘被告均免為一部或全部之給付。」、追加備位聲明四為 ：「被告梁錦城應給付原告鐘阿招、原告鐘月杏、原告鐘大 振、原告鐘月味、原告鐘月愛234,600元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」、追 加備位聲明五為：「被告莊孟芬應給付原告鐘阿招、原告鐘 月杏、原告鐘大振、原告鐘月味、原告鐘月愛234.600元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。」、追加備位聲明六為：「本判決第四、五項,如 任一被告已給付一部或全部與原告鐘阿招、原告鐘月杏、原 告鐘大振、原告鐘月、原告鐘月愛者，其餘被告均免為一部 或全部之給付。」】，且為被告等所不爭執，並為本案之言 詞辯論（見本院卷第399頁），本院審酌原告等聲明之更正
、變更、追加情形，與上揭規定相符，應予准許。貳、實體事項：
一、原告等起訴主張：
㈠先位聲明部分：
被告2人為男女朋友，被告梁錦城自98年間起開設「國泰老 人會」，又於104年間另設立發起「大富貴老人會」，並在 「國泰老人會」、「大富貴老人會」擔任會長兼主任委員， 負責綜理會務；被告莊孟芬則負責掌理該等老人會之帳目管 理與發放往生互助慰問金等工作，被告2人對國泰老人會均 有實質掌控權利，均為老人會之共同負責人。原告林阿勉及 訴外人鐘蔡芙蓉(即原告鐘阿招、原告鐘月杏、原告鐘大振 、原告鐘月味、原告鐘月愛之被繼承人，下稱原告鐘阿招等 5人)分別於98年5月及同年7月間加入被告2人共同設立「國 泰老人會」。被告2人以老人會名義，對外招攬會員，會員 除須繳交入會費1,500元外，每月尚固定繳交1,600元至4,40 0元不等之月費予被告2人，被告2人並承諾於會員往生時得 請領慰問金，被告2人招攬手法多元，老人會會員人數逾2千 人，人數眾多且被告2人每月自會員處收受之慰問金數額龐 大。被告2人假借成立老人會名義，事實上係向公眾募集資 金後卻挪為私用，其手法為現金收受老人會會費後，再匯入 其等申辦所有之合作金庫商業銀行文心分行 0000000000000 號帳戶(下稱甲帳戶)， 其後被告2人將自甲帳戶中將收受 會費挪為私用，用於購買私人機票、支付被告2人己身信用 卡費等，上開被告2人之行為，顯可知被告2人係施行詐術使 原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉誤信將加入老人會而使其等按 月繳交會費，目的在於詐取他人錢財侵占使用，被告2人係 故意背於善良風俗而加損害於原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉 ，構成刑法第184 條第1項後段之故意侵權行為。另被告2人 明知己非銀行業者，卻違法受託經理公眾財產，每月向超過 2千名會員收受1,600元至4,400元不等之月費，意即，被告2 人每月經手之流動資金為3,200,000 元至8,800,000元不等 ，被告2人顯係違反銀行法第29條第1項而向公眾吸收資金， 被告2人不僅破壞金融秩序且亦罔顧存款人權益，構成民法 第184 條第2項侵權行為責任。綜上，被告2人違反銀行法保 護他人之法律且故意背於善良風俗加害於他人，致原告林阿 勉及訴外人鐘蔡芙蓉按月繳交款項24萬元及234,600元，被 告2人自應依民法第184 條第1項後段、第184 條第2項、民 法第185 條及繼承之法律關係，分別連帶返還24萬元及234, 600 元予原告林阿勉及原告鐘阿招等5人。
㈡備位聲明部分：
⒈被告2人開設之老人會中，各會員間並無相互請求之權利義務 。被告2人等受託於全體會員處理上開會務，被告2人與各會 員間成立委任契約或類似委任契約關係。原告林阿勉及訴外 人鐘蔡芙蓉與被告2人成立委任契約(下稱系爭契約)，信賴 被告2人處理會務之能力，按月繳交會費，不曾遲延，詎料 ，被告2人於107年11月間突然透過老人會員工即訴外人張瀞 云向訴外人鐘蔡芙蓉之孫媳婦即訴外人林淑珠表示拒絕繼續 收受會費，其後，被告2人再次透過被告莊孟芬之母親向訴 外人鐘蔡芙蓉之孫子即訴外人林威全表示老人會業已倒閉， 是以，被告2人一再拒絕原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉繳納 會費，並告知老人會已倒閉，被告2人之行為可視為依民法 第549條單方終止系爭契約。因而，系爭契約既已終止，被 告2人已無事務處理權，應連帶返還原告林阿勉及訴外人鐘 蔡芙蓉自入會時起累積至倒會時分別共24萬元及234,600元 。縱認被告2人與訴外人鐘蔡芙蓉間系爭契約關係未終止， 訴外人鐘蔡芙蓉業於108年7月27日死亡，依民法第550條規 定，訴外人鐘蔡芙蓉與被告2人間委任關係因而消滅。是以 ，被告2人仍基於委任關係消滅事實及民法第1148 條，對原 告鐘阿招等5人應負擔返還訴外人鐘蔡芙蓉自入會時起累積 至倒會時止，共234,600 元之責。
⒉被告2人既為受任人，依民法第535條應循原告林阿勉及訴外 人鐘蔡芙蓉等會員之指示，處理會員們按月交付之會費，並 代為儲蓄且撥付部分金額予往生會員，然而，被告2人將自 各會員處收受之款項挪為私用，用於購買私人機票、支付被 告2人己身信用卡費，違反契約義務，被告2人構成刑法第33 6條第2項業務侵占罪，業經臺灣高等法院臺中分院以109年 度上易字第1306號刑事判決確定在案，被告2人亦於刑事案 件審理過程中，坦承將會員繳交款項挪為私用等情，是被告 2人債務不履行甚明。被告2人自107年11月起更拒絕收受會 款，怠於處理會員之事務，尤有甚者，訴外人鐘蔡芙蓉已於 108年7月27日死亡，被告2人應給付慰問金卻無故未給付， 依上種種事證均可證明被告2人債務不履行甚明，被告2人無 以否認推辭。再者，依被告2人成立之老人會規章第7點（見 本院卷㈡第52頁），被告2人原應於訴外人鐘蔡芙蓉死亡後隔 周即108年7月29 日核發慰金，其等卻未核發，被告2人因此 陷入給付遲延，具有可歸責之事由，進而導致債務不履行； 另被告2人成立之老人會既已關閉，其等卻未主動通知原告 林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉，以致其等無從依約繼續繳納會款 ，其等係具有不可歸責之正當理由，是訴外人鐘蔡芙蓉之法 定繼承人即原告鐘阿招等5人因而主張解除系爭契約亦屬於
法有據。而原告林阿勉則曾於107年11月透過訴外人林淑珠 催告被告2人收受會款以履行契約義務，雖當時未明訂催告 期限，然自催告時起業已歷時相當期間，被告2人對原告林 阿勉仍應負擔遲延責任，再者，原告林阿勉亦以起訴狀送達 時，做為第2次催告之意思表示，且109年3月18日起訴至110 年4月1日提出民事準備狀時業經1年之久，原告林阿勉自已 取得契約解除權，同以民事準備狀做為行使契約解除權之意 思表示，於民事準備狀送達時，原告林阿勉與被告等間之系 爭契約關係即為解除。倘認原告林阿勉及原告鐘阿招等5人 未因上開說明取得契約解除權，被告2人最遲自起訴狀送達 時，依民法第229 條第2項後段負擔遲延責任，而原告等另 以民事準備狀做為第2次催告及行使契約解除權之意思表示 ，倘被告2人未於本書狀送達時5日內履行契約責任，系爭契 約即依民法第254 條解除之。綜上，系爭契約最遲於民事準 備狀送達後5日後解除，既系爭契約解除後溯及既往不復存 ，被告2人受領原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉自入會時起累 積至倒會時止，分別共24萬元及234,600元之數額即無法律 上之原因，應依民法第179 條連帶返還之。
㈢爰依第184條第1項、第2項、第185條、契約之法律關係、民 法第179條及繼承之法律關係提起本訴。並為先位聲明：⒈被 告2人應連帶給付原告林阿勉24萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告2人 應連帶給付原告鐘阿招、鐘月杏、鐘大振、鐘月味、鐘月愛 234,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。⒊訴訟費用由被告2人負擔。⒋願供擔保 ，請求准予宣告假執行。備位聲明：⒈被告梁錦城應給付原 告林阿勉24萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。⒉被告莊孟芬應給付原告林阿勉24 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。⒊本判決第一、二項，如任一被告已給付一部 或全部與原告林阿勉者，其餘被告均免為一部或全部之給付 。⒋被告梁錦城應給付原告鐘阿招、原告鐘月杏、原告鐘大 振、原告鐘月味、原告鐘月愛234,600元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒌被告莊 孟芬應給付原告鐘阿招、原告鐘月杏、原告鐘大振、原告鐘 月味、原告鐘月愛234.600元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒍本判決第四、五項 ,如任一被告已給付一部或全部與原告鐘阿招、原告鐘月杏 、原告鐘大振、原告鐘月、原告鐘月愛者，其餘被告均免為 一部或全部之給付。⒎訴訟費用由被告2人負擔。⒏願供擔保
，請求准予宣告假執行。
二、被告2人則以：
㈠經查，依訴外人林淑珠於108年6月17日在另案刑事偵查（臺 灣臺中地方檢察署108年度他字第1459號）時到庭所為：「 （問：你跟林阿勉、鐘蔡芙蓉是什麼關係？）林阿勉是我親 外婆，鐘蔡芙蓉是我夫家的外婆，也就是我先生的外婆」、 「（問：加入人是你還是妳外婆？）會員是我外婆，我用老 人家的名義去加入的…」、「（問：這案妳是主張自己被害 還是林阿勉、鐘蔡芙蓉被害？）付錢的人是我、我老公跟我 媽媽，我們三個在繳的，我是負責幫忙繳的」、「（問：照 妳這樣講，林阿勉、鐘蔡芙蓉並不清楚細節囉？）對，不清 楚細節」、「（問：照妳這樣說，林阿勉、鐘蔡芙蓉單純是 出名讓妳參加為會員嗎？）對」之證述（見本院卷㈠第105-1 09頁），足徵以林阿勉、鐘蔡芙蓉2人之名義所繳往生會員 互助金，均非由渠等以自己財產所繳付，且渠等對於參加老 人會之相關事宜均毫無所悉，自無「權利」受損之可能。 ㈡再者，被告2人之所以涉犯刑責，無非係因渠等主理老人會運 作未將公、私帳目涇渭分明之故，被告2人縱曾將老人會帳 戶內款項挪為私用，然事後均有填補，且在動用老人會帳戶 內款項時，係獲其他聯名帳戶委員之同意，每月老人會收支 亦經委員查核無訛，更曾以自己金錢先行墊付予急欲領取往 生慰問金之家屬，甚在老人會運作後期發生會員陸續退會或 拒繳互助金致入不敷出之情形下，渠等仍不惜動用自己金錢 持續發放往生慰問金予往生會員家屬，被告2人對老人會會 員並無任何施用詐術之行為，準此，被告2人姑認有違犯刑 罰，對老人會會員之權益顯未造成任何損害，原告等主張被 告2人有侵害原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉權益，而應負故 意侵權行為責任云云，委不足採。
㈢本件「國泰老人會」、「大富貴老人會」均係由被告梁錦城 發起設立，並由其擔任會長兼主任委員，負責綜理會務，被 告莊孟芬則係協助處理老人會帳目及發放往生會員慰問金等 庶務工作，此經臺灣高等法院臺中分院以109年上易字第130 6號刑事確定判決（下稱系爭刑事判決）審認無訛，準此， 被告莊孟芬自無可能與老人會會員間成立任何委任契約或類 似委任契約之法律關係，原告主張自被告梁錦城拒絕原告林 阿勉及訴外人鍾蔡芙蓉繳納會員互助金起，被告2人已無事 務處理權，被告莊孟芬應與被告梁錦城連帶返還原告林阿勉 及訴外人鍾蔡芙蓉自入會起累積所繳之24萬元、234,600元 會員互助金，並無所據，蓋此均與被告莊孟芬無涉。又老人 會委員鑒於後期新加入之會員越趨減少，而舊有會員陸續死
亡退會或拒繳互助金導致入不敷出，而決議後結束運作，斯 時老人會最後所使用之被告莊孟芬、訴外人徐華鞠臺中市太 平區農會聯名帳戶（即系爭刑事判決中所稱丁帳戶），結餘 款均已用於發放往生會員慰問金至無剩餘任何款項，此亦經 系爭刑事判決審認無訛，是原告林阿勉及訴外人鍾蔡芙蓉累 積所繳會員互助金顯已依老人會規章用以發放往生會員慰問 金。此外，客觀上被告梁錦城並無因為原告林阿勉及訴外人 鍾蔡芙蓉處理事務而收取金錢、孳息，自無應返還原告林阿 勉及訴外人鍾蔡芙蓉累積所繳會員互助金之問題。至於原告 鐘阿招等5人雖主張依民法550條規定，在訴外人鐘蔡芙蓉死 亡後，渠等得基於繼承之法律關係，要求被告2人返還訴外 人鍾蔡芙蓉自入會起累積所繳之234,600元會員互助金，惟 依老人會規章，當老人會會員死亡時，僅生受款人得請求給 付往生會員慰問金之問題，並無請求返還已繳會員互助金之 權利可言，是以，原告鐘阿招等5人就此部分之主張，洵屬 無據。另人之權利能力始於出生，終於死亡，本件訴外人鐘 蔡芙蓉既已死亡，且死亡前從未向被告梁錦城為解除契約之 意思表示，則原告鐘阿招等5人顯無繼承契約解除權之可能 等語，茲為抗辯。
㈣並聲明；1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受 不利判決，願供擔保請免於假執行宣告。
三、得心證之理由：
㈠原告等主張：被告2人為男女朋友，被告梁錦城自98年間起開 設「國泰老人會」，並在「國泰老人會」擔任會長兼主任委 員，負責綜理會務；被告莊孟芬則負責掌理該等老人會之帳 目管理與發放往生互助慰問金等工作，被告2人對國泰老人 會均有實質掌控權利，均為老人會之共同負責人。原告林阿 勉及原告鐘阿招等5人之被繼承人鐘蔡芙蓉分別於98年5月及 同年7月間加入「國泰老人會」。被告2人以老人會名義，對 外招攬會員，會員除須繳交入會費1,500元外，每月尚固定 繳交1,600元至4,400元不等之月費予被告2人，被告2人並承 諾於會員往生時得請領慰問金。然被告2人於107年11月間突 然透過老人會員工即訴外人張瀞云向訴外人鐘蔡芙蓉之孫媳 婦即訴外人林淑珠表示拒絕繼續收受會費，其後，被告2人 再次透過被告莊孟芬之母親向訴外人鐘蔡芙蓉之孫子即訴外 人林威全表示老人會業已倒閉，原告等所繳納之款項應無從 領回等語；而訴外人鐘蔡芙蓉已於108年7月27日死亡，其繼 承人為原告鐘阿招等5人，被告2人迄今未依約給付慰問金； 被告2人以成立老人會名義，向公眾募集資金後挪為私用， 用於購買私人機票、支付被告2人己身信用卡費等，涉及業
務侵占，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第4 691、17920、24742號起訴書提起公訴，並經本院以108年度 易字第3495號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院以109年度 上易字第1306號刑事判決確定在案等節，有臺灣臺中地方檢 察署檢察官108年度偵字第4691、17920、24742號起訴書、 本院108年度易字第3495號刑事判決、臺灣高等法院臺中分 院109年度上易字第1306號刑事判決、訴外人鐘蔡芙蓉死亡 證明書、繼承系統表、繼承人聲明同意書、匯款資料、會員 收費名冊、繳費收據、會員證等件為證（見本院109年度附 民字第823號卷第11-33頁、本院卷㈠第15-53、111-223、247 -461、493-518、本院卷㈡第51-165、193-207頁），並經本 院職權調取本院108年度易字第3495號、臺灣高等法院臺中 分院109年度上易字第1306號刑事事件卷宗核閱屬實（見本 院卷㈡第17頁）。被告2人固不爭執原告林阿勉及訴外人鐘蔡 芙蓉曾加入「國泰老人會」並繳納月費，及被告2人侵占「 國泰老人會」之款項，業經臺灣高等法院臺中分院以109年 度上易字第1306號刑事判決確定等節，惟原告主張被告2人 均為「國泰老人會」之實質負責人，有共同違反銀行法之行 為，並共同對原告等施用詐術，違反契約義務構成債務不履 行，造成原告等之損失，被告2人對原告等應負連帶或不真 正連帶損害賠償責任等情，則經被告2人否認在卷，並以前 揭情詞置辯。是本件應審究者係1.被告2人是否應對原告負 賠償責任？2.若肯之，則被告2人是否應負連帶賠償責任？ 其應負責之賠償數額為何？
㈡就原告等主張被告2人違反銀行法之部分： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任，不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第184條第1項前 段、第2項、第185條第1項分別定有明文。又除法律另有規 定者外，非銀行不得經營收受存款；以收受投資名義，向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款 論，為銀行法第29條第1 項、第29條之1所明定。上開銀行 法之規定除為有效維護經濟金融秩序外，並旨在保障社會存 款人或投資人權益，使其免受不測之損害，屬保護他人之法 律。故違反上開銀行法規定非法吸收存款之行為，自屬民法 第184 條第2 項之侵權行為（最高法院103 年度臺上字第11 98號判決意旨參照）。準此，銀行法第29條、第29條之1 規 定均屬民法第184 條第2 項規定之「保護他人之法律」，違
反銀行法上開規定，均屬違法行為，倘因此使人受有損害， 即應負侵權行為損害賠償責任，此與就刑事案件提起附帶民 事訴訟限於以被訴犯罪事實所生之損害為限並不相同。 2.經查，原告等主張被告2人明知己非銀行業者，卻違法受託 經理公眾財產，每月向超過2千名會員收受1,600元至4,400 元不等之月費，被告2人每月經手之流動資金為320萬元至88 0萬元不等，被告2人顯係違反銀行法第29條第1項而向公眾 吸收資金，被告2人不僅破壞金融秩序且亦罔顧存款人權益 ，構成民法第184 條第2項侵權行為責任等語。惟按銀行法 第5條之1規定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款 項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行 為；而同法第29條之1規定「以借款、收受投資，使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金 ,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬者，以收受存款論。」。上開規定，均隱含有「約定定 期或於某特定期日返還本金或紅利之行為」。所謂「與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，必所約定或 給付之利息與原本顯不相當始足當之。查被告2人所經營之 上開互助會，所核發之往生會員慰問金，係取決於日後會員 死亡時，方可由指定之受益人領取，具有「不確定性」，並 非指會員繳交互助金達某程度後必然於一定期日即可領回， 且同一會員不得重複申請入會，如有重複申請入會，亦僅得 請領一份急難救助福利金，有規章可稽（見本院卷㈠第249、 343頁），會員不僅係依照約定之標準繳納費用，且依一定 之給付標準計算後、領取福利金，非得任意繳納金額、再依 一定之利率計算利息，凡此種種均與銀行存款業務並無存款 金額限制之情形有別，而與銀行法所定之收受存款業務內容 迥異，是被告2人所經營之上開互助會內容，顯與銀行法第2 9條、第29條之1之構成要件有間。原告等無從以被告2人違 反保護他人之法律（銀行法）為由，主張被告2人應依民法 第184條第2項連帶負賠償責任。
㈢就原告等主張被告2人施用詐術之部分：
1.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院105 年度臺上字第2214號、第2317號號判決意旨參照）。原告等 主張被告2人假借成立老人會名義，事實上係向公眾募集資
金後卻挪為私用，先施行詐術使原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙 蓉誤信加入老人會，再使其等按月繳交會費，以遂行詐取他 人錢財侵占使用之目的等語。惟查，原告林阿勉及訴外人鐘 蔡芙蓉分別於98年5月4日及98年7月31日加入「國泰老人會 」，有A組別收費收費名冊在卷可憑（見本院卷㈠第115頁） ；而被告2人係於106年3月1日起，始共同意圖為自己不法之 所有，基於業務親占之犯意聯絡，將其等業務上持有之「國 泰老人會」會員繳納之款項，利用職務之便，轉入其等之私 人帳戶而供己花用，以此方式將「國泰老人會」會員繳納之 會款予以侵占入己，嗣因「國泰老人會」經營不善，逐步遞 減往生慰問金發放之數額，終於107年7月間結束營運等節， 經本院108年度易字第3495號刑事判決、臺灣高等法院臺中 分院109年度上易字第1306號刑事判決認定在案（見本院卷㈠ 15-35、493-518頁），是當初原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉 入會時，被告2人尚未具有不法行為，原告等既主張原告林 阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉係受被告2人施行詐術，始入老人會 等語，即應就此主張盡舉證之責，否則即難認定其等所指為 可採。
2.況依原告等提出之會員慰助收費收據，自98年7月份起，每 月均有往生之會員慰助資料（見本院卷㈠第251-327、345-42 5頁），如若被告2人於創立「國泰老人會」之際，即有對於 加入之會員施用詐術，使會員陷於錯誤而交付會費之情，勢 必無從給付往生會員指定之受款人慰助金長達數年之久，且 必早經往生會員指定之受款人發現，而難以遂行詐術。此外 ，原告等復未能就被告2人施用詐術之具體情形敘述綦詳， 亦未能進一步說明如何使原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉陷於 錯誤，進而交付會費，故依上開舉證責任分配之意旨，原告 等此一部分之主張，尚無可採。從而，原告等依民法第184 條第1項前段規定，請求被告2人負連帶損害賠償責任，即無 理由。
㈣就原告等主張被告2人侵占所繳款項之部分： 1.侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利， 亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有 因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人 ，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。再民法第185 條 第1 項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人 均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事 故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有 故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當 之；第2 項所稱之幫助人，係指幫助他人使其容易遂行侵權
行為之人，其主觀上須有故意或過失，客觀上對於結果須有 相當因果關係，始須連帶負損害賠償責任（最高法院100 年 度臺上字第1903號、92年度臺上字第1593號判決意旨參照） 。查被告2人因侵占「國泰老人會」之款項，而涉犯業務侵 占罪等情，經本院108年度易字第3495號刑事判決、臺灣高 等法院臺中分院109年度上易字第1306號刑事判決認定有罪 在案，業如前述。被告2人所侵占之款項雖為「國泰老人會 」之財產，惟「國泰老人會」之財產即為該會各會員所繳會 費之總和，金錢彼此間已生混同之效果，是原告等所繳會費 亦同受侵害，堪以認定。
2.今原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉確已繳納如起訴主張數額之 會員互助金，此為被告2人所不爭執（見本院卷㈠第96、97頁 ，卷㈡第19、20、229、230、245、246頁），而被告2人於10 7年11月間透過該會員工即訴外人張瀞云向訴外人之孫媳婦 即訴外人林淑珠表示拒絕繼續受領互助金，致原告林阿勉及 訴外人鐘蔡芙蓉因此無法繼續依該往生互助契約所載，於往 生時獲得保障甚明，然於此之前，原告林阿勉及訴外人鐘蔡 芙蓉均已按時繳納會員互助金，一旦被告2人擅自動用匯入 老人會之互助金挪為私用，勢必造成各會員之損害，蓋各筆 會員之互助金，應已產生混同之效果，無從區分。 雖被告2人辯稱：原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉所繳納之會 員互助金為訴外人林麗雲、林威全及林淑珠所代為繳納，故 原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉並無實質權利受損等語，惟被 告2人亦自承「國泰老人會」之管理規章並無限制加入之會 員所繳之會員互助金必須以會員自身之金錢繳納，而不得使 用親友資助之金錢繳納等語歷歷（見本院卷㈠第96-97頁）， 故縱使原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉所繳納之會員互助金係 他人代為繳納，亦不影響其等身為會員得以行使之權利，一 旦日後互助金因故滅失受損（如本件之情形係遭老人會負責 人業務侵占），其等亦得主張已繳互助金返還之權利。再者 ，衡情而論，被告2人所觸犯之業務侵占之行為將致「國泰 老人會」資金短少，面臨倒閉之危機，甚至確實已於107年1 1月間提前拒絕收受會員互助金，有訴外人鐘蔡芙蓉孫媳婦 林淑珠與被告2人雇員張瀞云之Line對話紀錄列印資料在卷 可考（見本院卷㈡第45頁），而無法依約給付原告林阿勉及 訴外人鐘蔡芙蓉往生時之慰助金，該等因被告2人業務侵占 行為所致之變動，將使原告等之權利受到明顯之損害甚明。 被告2人雖辯稱：其曾以自己金錢先行墊付予急欲領取往生 慰問金之家屬，甚至在老人會運作後期發生會員陸續退會或 拒繳互助金致入不敷出之情形下，渠等仍不惜動用自己金錢
持續發放往生慰問金予往生會員家屬等語，然被告2人對於 該部分所為抗辯並未提出事證以實其說，實難認定為真，亦 無法以之為有利於原告之認定，且迄今並無證據得認被告2 人確實已將侵占之款項返還，臺灣高等法院臺中分院109年 度上易字第1306號判決理由亦同此認定（見本院卷㈡第199頁 ），是被告2人不法侵占之舉確實對於老人會之運作產生一 定之影響，進而導致原告林阿勉及訴外人鐘蔡芙蓉所繳納之 互助金受到損害。
3.被告2人雖辯稱：被告莊孟芬在「國泰老人會」之角色僅為 處理帳戶及發放往生會員慰問金之工作，擔任會長者是被告 梁錦城，故「國泰老人會」之負責人僅為被告梁錦城，不含 被告莊孟芬，縱使應負賠償責任，被告2人亦無須連帶負責 等語。惟查，據證人周碧霞109年3月18日於臺灣臺中地方檢 察署108年度易字第3495號案件偵訊時之證述：「（問：在 場的被告2位，是否大富貴老人會是他們兩位在經營的？） 對...是他們兩位在經營的」、「（問：被告莊孟芬是否負 責作帳的？）她沒有作帳，我們作帳有小姐。」、「（問： 那她作何事？）幫忙看而已，她是老闆娘，如果會計做好了 會給她核對一下）。」、「（問：莊孟芬本身是否為會員？ ）不是，她就是老闆娘。」、「（問：大富貴老人會跟國泰 老人會是否相同？）同一家...。）」等語（見本院卷㈡第33 6、339-341頁）可知，被告莊孟芬應不僅僅擔任帳戶處理及 發放慰問金之工作，尚對「國泰老人會」之帳目有核對之權 限，亦應屬「國泰老人會」之實質負責人無誤。且被告2人 共同基於為自己不法之所有，而侵占業務上所持有他人之物 ，業經前揭本院108年度易字第3495號刑事判決、臺灣高等 法院臺中分院109年度上易字第1306號刑事判決認定在案， 其等間乃具有犯意聯絡及行為分擔，應負連帶賠償責任至明 。被告2人該部分所辯，殊無可採。原告鐘阿招等5人既為訴 外人鐘蔡芙蓉之繼承人，有繼承系統表、死亡證明書在卷可 佐（見本院109年度附民字第823號卷第29、31頁），原告等 依民法第184條第1項前段、第185條第1項，及繼承之法律關 係，主張被告2人應連帶賠償其等共同侵占原告林阿勉、訴 外人鐘蔡芙蓉先前所繳之會員互助金，核屬有理，應予准許 。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定 有明文。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得
請求依法定利率計算之遲延利息；另應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法 第233條第1項前段及第203條亦有明文。查原告等對被告2人 之前揭債權，核屬無確定期限之給付，亦無約定利率，是依 前揭規定，被告2人自收受民事訴訟起訴狀繕本翌日即被告 梁錦城自109年3月24日起、被告莊孟芬自109年4月4日起（ 見本院109年度附民字第823號卷第37、41頁），應負遲延責 任。原告主張被告梁錦城自109年3月24日起、被告莊孟芬自 109年4月4日起，均至清償日止，連帶給付按年息百分之5計 算之遲延利息，於法有據，應予准許。
㈥按預備合併之訴，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴 為裁判；如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判 。查本件原告等依契約、不當得利及繼承之法律關係為備位 之訴，惟如前所述，其等先位之訴既有理由，依前開說明， 本院自無須就備位之訴為裁判。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條規定及 繼承之法律關係，請求被告2人連帶給付原告林阿勉24萬元 、連帶給付原告鐘阿招、鐘月杏、鐘大振、鐘月味、鐘月愛 234,600元，及被告梁錦城自109年3月24日起、被告莊孟芬 自109年4月4日起，均至清償日止，連帶給付按年息百分之5