使用執照
最高行政法院(行政),上字,109年度,424號
TPAA,109,上,424,20211223,1

最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第424號
上 訴 人 基隆市政府
（原審被告）
代 表 人 林右昌
訴訟代理人 詹振寧 律師
上 訴 人 強利建設有限公司
(原審參加人)

代 表 人 李福隆
訴訟代理人 朱敏賢 律師
陳昱成 律師
被 上訴 人 林金田

林金發
林銘輝

林阿嬌

共 同
訴訟代理人 洪巧玲 律師
上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國109年2月13日
臺北高等行政法院105年度訴字第1897號判決，提起上訴，本院
判決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
　　理 由
一、事實概要：上訴人即原審參加人強利建設有限公司（下稱強 利公司）於民國100年間向上訴人即原審被告基隆市政府（ 下稱基隆市政府）申請在基隆市○○區○○○段○○○小段(下同)26 5、265-1及265-2地號土地（後合併為265地號土地1筆，下 稱系爭建地）上新建1幢、32棟、地上3層、32戶建築物，經 基隆市政府核發100年4月26日100基府都建字第28號建造執 照（下稱系爭建造執照）。後因建築基地左側圍牆的鄰地邊 坡滑動，強利公司依據「基隆市山坡地建築之擋土牆作為建 築物外牆共構使用審查作業細則」規定，向基隆市建築師公 會提出共構審查申請，經該公會核定後，納入建造執照變更 設計內，並經基隆市政府於101年10月29日同意建造執照第1 次變更設計，變更為興建1幢、25棟、地上3層、25戶建築物 。被上訴人共有的基隆市○○區○○段21地號土地（下稱系爭鄰



地）與系爭建地相鄰。被上訴人主張強利公司越界施工，且 應與相鄰之被上訴人林銘輝所有265-3地號畸零地合併建築 ，向基隆市政府陳情，並要求強利公司應施作水土保持計畫 。基隆市政府於102年11月7日會勘後認定強利公司應提送水 土保持計畫，基隆市政府都市發展處乃以103年8月15日基府 都建壹字第1030045344號函請強利公司提送水土保持計畫送 審，並經基隆市政府103年12月19日基府產工貳字第1030075 169號函核定水土保持計畫及104年6月16日基府產工貳字第1 040554094號函核發水土保持完工證明。強利公司於建築工 程完竣後，向基隆市政府申請核發使用執照，經基隆市政府 審核通過，核發104年7月9日（104）基府都建使字第36號使 用執照（下稱原處分或系爭使用執照）。被上訴人不服，提 起訴願，經決定駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審） 提起行政訴訟，並聲明：「先位聲明：撤銷原處分及基隆市 政府併案辦理山坡地公共安全水土保持等有關共構牆與擋土 牆等設施的雜項使用執照；備位聲明：基隆市政府應限期命 強利公司就下列事項向基隆市政府申請變更使用執照，並依 基隆市政府核准的圖說及核定的施工期限重新施工，再向基 隆市政府申辦變更使用執照的核准使用許可：1.將被上訴人 林銘輝所有基隆市○○區○○○段○○○小段265之3地號畸零地納入 使用執照的建築基地範圍內。2.將占用系爭鄰地的共構牆、 擋土牆基礎結構及水管設備等部分予以拆除，並依核准圖說 補強該等結構，且依法辦理水土保持法所定程序」。經原審 闡明及被上訴人多次變更後，最終確定其聲明為：「先位聲 明：訴願決定及原處分均撤銷；備位聲明：1.訴願決定及基 隆市政府104年8月26日基府產工貳字第1040049863號函及基 隆市政府104年9月30日基府都建壹字第1040054162號函均撤 銷。2.基隆市政府應作成限期命強利公司將占用系爭鄰地的 共構牆、擋土牆基礎結構及水管設備等部分予以拆除，並依 核准圖說補強該等結構，且依水土保持法所定程序，取得水 土保持完工證明後，再依法向基隆市政府申辦變更使用執照 的行政處分。」經原審依職權命強利公司獨立參加基隆市政 府之訴訟，並以105年度訴字第1897號判決（下稱原判決） 訴願決定及原處分均撤銷，基隆市政府及強利公司均不服， 提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及基隆市政府與強利公司在原審答辯，均 引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠被上訴人訴願並無逾期，且具備訴訟權能：
強利公司於104年8、9月間設置接待中心、架設廣告看板及



旗幟等行為，僅能證明其有為銷售建物的準備或預售，不足 證被上訴人已知悉原處分的成立。就訴外人林金水是否曾於 104年7月詢問基隆市政府技正葉嘉明為何核發原處分給強利 公司乙節，強利公司未有何陳報，況訴外人林金水並非本件 當事人，其知悉的效力不能歸屬於被上訴人。又原處分並無 記載不服行政處分的救濟方法、期間及其受理機關，被上訴 人於104年12月24日提起訴願，仍在知悉後1年的期間內，未 逾越提起訴願的法定期間。被上訴人為系爭鄰地所有權人， 如強利公司確有越界建築、開挖系爭鄰地坡腳，且未依法擬 具水土保持計畫等情，則被上訴人的生命、身體及財產安全 等權益即有因原處分而受侵害的可能性，為建築法及水土保 持法規範的保護範圍，具備提起撤銷訴訟的訴訟權能。 ㈡系爭建造執照尚未逾期失效：
⒈系爭建造執照核定的竣工期限為開工之日起9個月內，原應於 101年5月31日前竣工，後第一次展延竣工期限1年至102年5 月31日，又因漏未核算圍牆雜項工程的6個月工期，竣工期 限延至102年11月30日（第二次展延）；再展期3個月至103 年2月28日（第三次展期）。
⒉依100年7月20日修正後的基隆市建築管理自治條例（下稱建 管自治條例）第25條第1項，強利公司申請興建的地上3層建 物，每層樓可較系爭建造執照核定時的工期增加1個月，3層 樓共可增加3個月，故基隆市政府辦理第二次及第三次展期 尚無違誤。強利公司於103年2月25日申請核發使用執照，並 出具竣工報告書、按圖施工證明書及監造證明書證明已於10 3年2月20日竣工，尚未逾103年2月28日的竣工期限。 ⒊強利公司經基隆市政府同意3次展期後，於103年2月25日申請 核發使用執照時，尚未逾103年2月28日的竣工期限，非屬建 築法第53條第2項所定已逾期限仍未完工的情形，故系爭建 造執照不因103年2月28日屆至而失效。又強利公司因與鄰地 水土保持疑義未能釐清，遲未能獲得基隆市政府核發使用執 照，乃以103年7月31日（103）強建字第1030730236號申請 書表示將提出水土保持計畫送審；基隆市政府都市發展處亦 以103年8月15日基府都建壹字第1030045344號函要求強利公 司應提交水土保持計畫送審，強利公司遂於水土保持計畫經 核定後，於103年12月30日申請第2次變更設計新增水土保持 計畫設施，並經基隆市政府核准。是就原建造執照核定的工 程圖樣及說明書施作完工後，為因應新的情勢，順利取得系 爭使用執照所為的補正措施，與原建造執照核定工程範圍尚 未完工的情形不同，不能以此一新增工程項目，認為原建造 執照所核定的工程範圍尚未完工，建造執照已經失效。又建



築法第39條無限制變更設計僅能於興工前或施工中申請辦理 ，建築法第87條第1款規定、內政部70年6月25日台內營字第 23605號函及69年10月22日台內營字第038773號函均顯示， 變更設計是得補正的程序，並無時間限制，只要完工日期是 在建造執照有效期限內完成經確認屬實，仍得申請核發使用 執照。
㈢強利公司新建建物的主要結構未依系爭建造執照施作，原處 分應屬違法：
本件建築物的主要結構越界建築，與設計圖樣不符： ⒈臺灣基隆地方檢察署檢察事務官於105年5月12日至系爭建地 與系爭鄰地勘查，並囑託基隆市信義地政事務所（下稱信義 地政所）進行測量，該地政事務所於105年6月3日製作土地 複丈成果圖，標示藍線為地籍段界、綠線為圍牆、紅線為占 用系爭鄰地的水泥地基，分別編號A、B、C、D。依測量結果 ，建物圍牆外占用系爭鄰地的水泥面積，有開挖部分共計為 42.08平方公尺。
⒉臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）106年度訴字第286號刑 事案件承辦法官於107年3月12日至系爭建地與系爭鄰地現場 履勘，請信義地政所測量人員洪宇鈞協助指出前開土地複丈 成果圖標示A、B、C、D相關位置進行開挖〔標示D部分，另訂 時間由當事人會同內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心 ）人員自行開挖後陳報法院〕，其中標示A、B、C部分開挖後 的水泥塊，均與圍牆牆面相連，且呈現表面平整的態樣，與 不小心溢流、滲漏所造成的不規則態樣不相符，應為建築施 工所需，供水平、垂直放樣刻意舖設而成。後囑託國土測繪 中心進行測量，標示所坐落地號及面積及建物圍牆與地段界 線的距離，然後依據信義地政所保管的地籍圖、圖解地籍圖 數值化成果等資料，謄繪有關土地地籍圖經界線，與前項成 果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500鑑定圖 。依國土測繪中心測量結果，建物圍牆外占用系爭鄰地的水 泥面積，有開挖部分共計為35.59平方公尺。由於系爭鄰地 為山坡地，與強利公司建案圍牆相鄰的土地均遭泥土覆蓋， 以人工方式開挖不易，故未全面開挖進行測量，也因此信義 地政所與國土測繪中心因測量範圍不同，就占用系爭鄰地的 水泥面積結果難免有所差異，尚難逕認前開鑑測結果不實。 依上開地政事務所及國土測繪中心測量結果，部分建物圍牆 （含擋土牆）與地籍圖經界線相符，部分建物圍牆（含擋土 牆）退縮在經界線內，是地面上目視可及部分尚無越界，然 地下水泥塊部分則有越界占用鄰地的事實，足堪認定。 ⒊比對強利公司申請使用執照提出的壹層平面圖所示系爭建地



南面共構擋土牆，上開地政事務所及國土測繪中心測量開挖 的A、B、C、D四處水泥塊，範圍均在建物圍牆外，而不包括 南面共構擋土牆外的部分。然依基隆市政府訴訟代理人、強 利公司及證人即基隆市政府產業發展處水保技師林石源於10 7年3月12日刑事現場勘驗時亦表示：如要開挖，須提出相關 的水土保持計畫等等；再佐以現場照片、上開基隆地院法官 107年3月12日現場履勘標示圖及勘驗照片，均顯示共構擋土 牆外的土石確實堆疊已高，有開挖安全性及須否提出水土保 持計畫的疑義，始未在該處開挖，尚不能以信義地政所及國 土測繪中心開挖測量的範圍不包括共構擋土牆外，即逕認該 處無占用系爭鄰地的情形。
⒋依建築師孫德燿、證人吳智文於上開刑事案件中證述，再參 以內政部國土測繪中心測量結果，有4處的建物圍牆外緣與 地籍圖經界線位置完全相符，故強利公司沿著系爭建地與系 爭鄰地的地界線規劃、建築圍牆（含擋土牆）乙情，應可認 定。又上開刑事案件中，告訴人即被上訴人林銘輝任擇4處 圍牆外範圍開挖，均有水泥塊越界占用系爭鄰地的情形，以 及107年3月12日現場勘驗筆錄記載，僅開挖部分占用系爭鄰 地的面積即達35.59平方公尺，範圍不小，且水泥塊占用系 爭鄰地的情形是沿著圍牆外緣成一長條形的延伸，而非小範 圍點狀或片段的越界，則系爭建地南面共構擋土牆地下因建 築施工所需而刻意鋪設的水泥塊亦有越界占用系爭鄰地的情 形，應可認定。
⒌依系爭建造執照，強利公司原規劃在系爭建地的北面、西面 及南面建築圍牆，與系爭鄰地區隔，後因系爭建地南面緊臨 系爭鄰地處有土石滑落情形，乃於101年5月30日申請基隆市 建築師公會審查以擋土牆作為外牆共構使用，經該公會同意 後，辦理第一次變更設計，將圍牆長度250.35公尺變更為18 8.44公尺；新設置共構擋土牆高度3公尺以上長度20.93公尺 、高度3公尺以下長度34.95公尺。由於共構擋土牆是將擋土 牆與建築物外牆共構使用，具有承載建築物重量的作用，屬 於建築法第8條所稱的承重牆壁，而為建築物的主要結構。 又依證人蔡清溪於刑事案件中證稱及強利公司之表示，強利 公司於辦理第一次變更設計前，因施作圍牆所需而刻意鋪設 在地底下的水泥塊，已與變更設計後增建的共構擋土牆合為 一體，而屬主要結構的一部分，應認已有主要結構越界建築 ，而與設計圖樣不符的情形。
⒍依證人即建築師孫德燿於刑事案件履勘及審理時之證述，可 知圍牆外占用系爭鄰地的水泥基礎既與圍牆相連結，為圍牆 基座的一部分，再與第一次變更設計後新增的共構擋土牆合



為一體，屬主要結構的一部分。
⒎強利公司確有建築工程占用系爭鄰地的事實，且占用部分應 包括作為主要結構共構擋土牆之一部分的地下水泥基礎，而 有與設計圖樣不符的情形，原處分違反建築法第70條第1項 規定。
㈣本件放樣勘驗有瑕疵，非屬經勘驗合格的項目： ⒈依承造人弘基營造有限公司於100年9月5日申報放樣勘驗時適 用的建管自治條例第28條、依上開規定訂定的「基隆市建築 工程施工中必需勘驗部份作業要點（下稱作業要點）」第3 、6、7點及營造業法第41條規定，放樣勘驗為基隆市政府必 須派員查驗的項目，且基隆市政府人員進行勘驗時，專任工 程人員必須到場說明，並在勘驗文件上簽名，未依規定到場 或簽章者，基隆市政府應不予查驗。
⒉依證人即基隆市政府承辦人黃國杰於原審審理時證述，承造 人弘基營造有限公司於100年9月5日提出建築工程勘驗申報 書上所載專任工程人員林化農及監造人即建築師孫德燿，均 未於放樣勘驗時到場進行說明，僅由證人黃國杰亦不知其職 務的代辦林進添領勘，且無留存任何現勘紀錄，顯與上開規 定不符，基隆市政府不應予以查驗。
㈤本件無情況判決的必要：強利公司雖主張興建的建築物已對 外銷售完畢等，然原處分經撤銷後，強利公司仍可於符合法 定要件後，備妥應備文件再行提出使用執照的申請；倘住戶 因此受有損失，係其與強利公司間私權問題，應循民事途徑 解決，尚無涉及公共利益的重大損害，故本件應無情況判決 的必要。
㈥綜上，強利公司新建建物的主要結構未依系爭建造執照所核 定的設計圖樣施作，且有未經勘驗合格的項目，基隆市政府 作成原處分已違反建築法第70條規定，且侵害被上訴人所有 系爭鄰地的所有權，訴願決定予以維持，亦有違誤，是被上 訴人以先位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應 予准許。被上訴人先位聲明的請求已獲勝訴判決，備位聲明 的請求即無再予審究的必要。
四、上訴意旨略謂：
　㈠基隆市政府部分：　
⒈依本院75年度判字第2075號、75年度判字第1005號、73年度 判字第403號判決、行政院62年2月23日台内字第1610號及内 政部66年2月14日台内營字第781180號函釋，越界建築應循 民事訴訟途徑解決，原審未職權調查及行使闡明權，更未於 判決中說明理由，有不適用行政訴訟法第12條之2第5項、第 125條及構成同法第243條第1項、第2項第3款、第6款等當然



違背法令事由。
⒉本院103年度裁字第575號裁定已敘明建築法並未賦予人民得 請求主管機關撤銷核發使用執照處分之公法上請求權，依建 築法第26條第1項、第28條規定，主管機關依建築法所核發 之使用執照，僅係建築物建造完成後之使用許可，自無賦予 非受處分之被上訴人有何公法上之權利，原判決驟引建築法 第1條泛論建築法規均具有保護第三人之規範效力，率斷被 上訴人依建築法第70條第1項有提起本件行政訴訟之訴訟權 能，違背論理法則而有判決適用法規不當、不備理由及理由 矛盾。
⒊原審認定強利公司於原處分核發後之104年8月間在系爭建地 上設置接待中心、架設廣告看板及旗幟等行為，僅能證明其 有銷售建物的準備或預售，不表示基隆市政府已作成原處分 云云，顯有理由矛盾。被上訴人胞兄雖非本件當事人，然是 否經被上訴人告知而知悉原處分之核發，是否以被上訴人名 義向葉技正質問及被告知救濟期間，均影響被上訴人提起訴 願之起算期間，原審未訊問強利公司、被上訴人胞兄及葉技 正，顯有不備理由。
　⒋系爭圍牆及擋土牆位在建築物主結構之外，其上方並無結構 物，非建築法第8條所稱建築物之主要構造(基礎、主要樑、 柱、承重牆壁、樓地板、屋頂)，而係屬建築法第7條所稱之 「雜項工作物」。原審未經專業鑑定，逕自認爲系爭圍牆或 擋土牆是建築法第8條所稱之承重牆，判決不備理由。原審 認「由於共構擋土牆是將擋土牆與建築物外牆共構使用，具 有承載建築物重量的作用，屬於建築法第8條所稱的承重牆 ，而爲建築物的主要結構」經核與建築技術規則建築設計施 工編第1條規定不符，判決理由矛盾。
㈡強利公司部分：
　⒈有關越界建築與否之爭議係屬私權爭執而應循民事訴訟途徑 解決，原判決未察，顯有行政訴訟法第243條第2項第3款「 行政法院於權限之有無辨別不當」之違背法令。又建築法第 70條第1項核發使用執照制度，僅在確保建造完成之建築物 按建造執照核准內容興建。本院108年度判字第376號、107 年度判字第614號、102年度判字第799號、101年度判字第83 號及97年度判字第773號等判決見解，向來認為建築物建造 執照及使用執照二者之關聯，有「行政處分跨程序拘束力」 ，故於建造執照未被撤銷而完成建築後，主管機關即應依建 築法第70條第1項規定發予使用執照。基隆市政府都市發展 處101年10月12日基府都建壹字第1010180492A號函證明，10 2年11月7日會勘時並無任何「逾界開挖」情事；而基隆市政



府104年8月19日基府產工罰貳字第1040234967B號函裁處強 利公司之理由，實為施工人員於「基地內」未經申請許可而 堆積土石，與越界建築無涉。基隆市政府依強利公司所提出 之建造執照與建築物竣工平面圖及立面圖查驗相符後，始發 給系爭使用執照，應屬適法。至系爭建案有無違反建築法規 ，皆屬建造執照之核發有無違誤之情事，不得以此認定基隆 市政府核發使用執照予強利公司違法。原判決既認定該建造 執照仍屬有效，於未論明行政處分跨程序拘束力之情況，亦 未審酌建築法核發使用執照之程序及標準，逕撤銷系爭使用 執照，乃適用法規不當，且牴觸權力分立原則與行政訴訟法 第201條規定，並違反論理法則及構成判決理由不備及判決 理由矛盾。
　⒉系爭建地重劃後地勢平坦，純建築行為毋庸施作水土保持設 施。強利公司從未交付任何水土保持施工圖予訴外人林金水 ，且非系爭鄰地之所有權人或實際使用人，亦未於其上從事 水土保持法第12條第1項各款之行為，自不該當「水土保持 義務人」之要件。囿於被上訴人屢屢陳情，為避免爭議，業 向基隆市政府申請第二次變更設計，於「基地內」施作水土 保持設施。原判決誤信強利公司未依法擬具水土保持計畫， 與客觀事證不符，判決理由矛盾。退言之，水土保持法第12 條第1項並非賦予人民有權請求主管機關作成施設水土保持 設施處分之權利，主管機關不能以強利公司違反該條項為由 ，拒絕發給使用執照，否則違反不當聯結禁止原則。 ⒊證人黃國杰證稱對於孫德燿建築師或專任技師林化農有無於 放樣勘驗時到場均「沒印象」，然依作業要點第7點規定， 營造業管理規則第43條規定專任工程人員應負現場說明，可 知查驗時建築師並無在場之義務，且營造業管理規則已於94 年10月27日廢止。證人黃國杰業於原審證稱其有於放樣勘驗 時到場確認系爭建案基地之範圍及查看承造人有無先行施工 ，上訴人提出之「建築工程勘驗申報書」，亦經證人黃國杰 至現場勘驗合格後註記「本進度依規勘驗」及其職章。又建 管自治條例及作業要點均未規範「勘驗紀錄」之形式及應載 明事項，是倘專任工程人員林化農未會同在場或基隆市政府 未製作勘驗紀錄，證人黃國杰亦已確認承造人完成放樣程序 且屬合格，另案證人孫德燿建築師亦於基隆地院106年度訴 字第286號審判時陳稱其有查核放樣工程係合格，故該次放 樣勘驗之目的已然達成，原審所指之程序瑕疵並不影響基隆 市政府查驗合格之判斷。再者，依建管自治條例第28條第2 項但書規定，可知若未事前報請勘驗即施工，仍得事後向基 隆市政府報備並免予勘驗，舉重以明輕，本件縱有原判決所



指之瑕疵，亦屬輕微，並非重大。除該次放樣勘驗外，基隆 市政府亦有依法派員至現場依序查驗「擋土牆、圍牆」等， 並認定合格，得以補正原判決所指之瑕疵。是原判決所為之 認定顯有違誤，且與事實未洽。至證人黃國杰雖於辦理其他 建案有不法行為，自不能遽此混為一談，率稱其辦理本案亦 有違法，上訴人興建系爭建案均依相關規定辦理，並經基隆 市政府審查後先後核發建造執照及使用執照，核無不當之處 。
　⒋證人孫德燿建築師初始將外牆設計為「圍牆」，列於「雜項 工作物概要表」。次因100年10月3日基隆市豪雨沖刷，致系 爭鄰地土石滑動，為確保系爭建地及四周山坡地之安全，經 101年9月25日基隆市建築師公會審核後，將部分「圍牆」變 更設計為「共構擋土牆」，且因另有變更其他主要構造，故 為第一次變更設計，申請書並將「圍牆」及「擋土牆」均列 於「雜項工作物變更設計概要表」，使用執照申請書亦將「 圍牆」及「擋土牆」記載於「雜項工作物概要表」。而依證 人孫建築師於刑事案件中證述，可知圍牆是否為建築物之結 構體，必須經專業鑑定，無法目視判斷。再按建築技術規則 建築設計施工編第1條之定義，承重牆係指承受本身重量及 本身所受地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆 壁；依水土保持技術規範第117條規定，擋土牆係指為攔阻 土石、砂礫及類似粒狀物質所構築之構造物，二者使用目的、 功能及受力方向互殊。本案無論係「圍牆」或「擋土牆」， 均屬建築法第7條之雜項工作物，並非同法第8條之承重牆壁 ，不屬建築物之主要構造。而依基隆市建築師公會專業技師 簽證之「建築共構擋土牆審查報告書」所載「TYPE-A、TYPE -B及TYPE-C」即共構擋土牆之範圍均位於本案建地南面，屬 未予開挖之範圍。然被上訴人林銘輝於95年間出售系爭建地 時，已向信義地政所申請複丈；於100年10月3日基隆市驟降 豪雨後，強利公司並會同被上訴人及基隆市政府至現場會勘 ，確認系爭建地之圍牆並無逾界建築；嗣因被上訴人一再向 基隆市政府陳情，101年12月21日信義地政所重行複丈，再 次確認系爭建地之建物均位於基地內；另案刑事判決函請內 政部國土測繪中心測量結果，亦認為系爭建地之圍牆（含擋 土牆）均有退縮或與地界線相符。復觀系爭建地「圍牆配筋 圖」及第一次變更設計「共構擋土牆配筋圖」，足見系爭建 地圍牆或擋土牆外圍並無結構物，若有，亦非屬主要結構， 且未配置鋼筋。再者，依另案刑事案件履勘照片所示，該等 鋼筋混凝土基礎平整且具相當厚度，佐以前開「圍牆配筋圖 」，可證系爭建地之圍牆為L型。臺灣省土木技師公會109年



7月21日鑑定報告結論亦稱共構擋土牆或圍牆於地界外凸出 之水泥塊，並未發現有任何鋼筋之現象，此些凸出之水泥塊 並不屬圍牆或擋土牆之本體結構，若敲除並不會危害建物或 擋土牆（或圍牆）之安全。再依另案刑事案件證人孫德燿、 吳智文、陳德耀所述，系爭建地圍牆外之水泥塊，僅係無筋 混凝土（PC），為施工人員於放樣時施作方便之假設工程， 又未於施工後清除所致，並非地基或水泥基座，雖上方尚屬 平整，然外側邊緣呈現不規則狀，且臺灣省土木技師公會10 9年7月21日鑑定報告書依透地雷達掃描檢測後，確認該水泥 塊並無鋼筋存在，是該水泥塊並不屬系爭建案之主要結構。 原審未依職權囑託測量機關開挖及鑑定，亦未調查系爭建地 圍牆外水泥塊之性質，復未審酌現場勘驗照片所呈現鋼筋混 凝土基礎與水泥塊實存有相當之高低落差，且未比對「圍牆 配筋圖」及「共構擋土牆配筋圖」，逕認坐落於系爭建案圍 牆外之水泥塊已與共構擋土牆合為一體而屬主要結構，進而 認定原處分已違反建築法第70條第1項規定，與建築技術規 則建築設計施工篇第一章第1條第25款規定不符，並曲解建 築法第7條、第8條有關主要構造及雜項工作物之內涵，有違 反證據法則、理由矛盾、不備理由及適用法規不當。　　⒌於原判決撤銷系爭使用執照下，已合法使用5年餘之建物霎那 間即成為違章建築，顯更違背上訴人或住戶之信賴保護，且 屬重大損害。原判決認本件無行政訴訟法第198條情況判決 之必要云云，顯適用法規不當。
五、本院判斷：
　㈠「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴 訟。」行政訴訟法第2條定有明文。本件被上訴人主張其爲 系爭鄰地所有權人，系爭鄰地與強利公司建案坐落之系爭建 地相鄰，惟強利公司興建之建物主要結構越界建築，且系爭 鄰地爲山坡地，強利公司於系爭鄰地開挖坡腳未依法擬具水 土保持計畫，原處分違反兼及保護被上訴人生命、身體及財 產安全之建築法第70條第1項及水土保持法第12條規定，被 上訴人乃以利害關係人身分對基隆市政府核發予強利公司之 系爭使用執照提起本件行政訴訟等情，爲原判決確定之事實 。查，強利公司興建之建物是否越界占用被上訴人土地，以 及被上訴人如欲排除該侵害，固亦爲私權爭執。惟系爭使用 執照乃基隆市政府依強利公司之申請，依據建築法第70條規 定所爲之授益行政處分，被上訴人以利害關係人身分對系爭 使用執照提起本件行政訴訟，屬行政訴訟法第2條所定得提 起行政訴訟之公法上爭議，至被上訴人主張之越界建築則爲 本案之攻擊防禦方法，故上訴人以本件應屬私權爭執，原審



未裁定移送民事法院審理爲由，指摘原判決違反行政訴訟法 第12條之2第5項規定，並無可採。　
　㈡「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利 或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提 起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為 決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條 第1項定有明文。行政訴訟原則上係以保護個人主觀公法上 權利爲目的，而以結合保護規範理論及主觀之權利侵害之模 式構成撤銷訴訟之權利保護體系。人民主張權利受到違法行 政處分侵害而具備訴訟權能者，固有提起撤銷訴訟之原告適 格，惟撤銷訴訟之目的在於使原告得透過訴訟請求行政法院 除去違法行政處分之效力並排除該處分所生之權利侵害，故 原告提起之撤銷訴訟有無理由，除繫於行政處分是否違法外 ，尚以原告之權利實際受到該處分之侵害為必要，若原告之 權利未因行政處分受到實際侵害，其提起之撤銷訴訟，即難 認為有理由。
　㈢強利公司雖主張被上訴人無提起本件行政訴訟之訴訟權能， 惟查，被上訴人並非原處分之直接相對人而係第三人，則應 先審究被上訴人是否具備提起本件撤銷訴訟之訴訟權能，此 則須藉由保護規範理論加以判斷。因此，被上訴人首須指出 原處分違反之法規，續以探究該法規之規範目的，除保護公 共利益外，是否亦兼及保護特定範圍或特定範圍之個人利益 ，而後判斷被上訴人是否爲該法規保護之對象。則查，被上 訴人以利害關係人身分對之提起先位聲明之撤銷訴訟，並指 摘原處分違反之法規爲建築法第70條第1項及水土保持法第1 2條規定。按建築法第1條規定之立法意旨雖為實施建築管理 ，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻， 惟「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合 於第78條及第98條規定者，不在此限。」「有關建築規劃、 設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築 機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」則爲建築 法第25條第1項及第97條所規定，由是可知建造建築物應遵 守相關建築規範之目的固在保護公共利益，惟亦在確保建築 物安全以保護建築物使用人，並避免建築物發生不合建築規 範之危險而危及鄰地住戶生命、身體及財產安全而有保護該 特定範圍內人民之保護規範。又水土保持法第12條規定水土 保持義務人於山坡地或森林區內從事該條第1項所列行為前 ，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始得爲之 ，其除寓有保育水土資源，涵養水源等公益目的外，亦有保



障擬開發地域因開發行爲可能造成災害範圍內的居民生命、 身體及財產安全之保護規範。被上訴人以其爲系爭鄰地所有 權人，並主張原處分違反上開規定而有侵害其權利之可能而 有提起本件訴訟之訴訟權能，應可採取。強利公司主張被上 訴人欠缺提起本件訴訟之訴訟權能，並不可採。 ㈣繼審究原處分有無違法並侵害被上訴人權利：　⒈行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外 ，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗 法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於 判決。基於行政訴訟之職權調查原則（行政訴訟法第125條 第1項及第133條），法院必須充分調查為裁判基礎之事證以 形成心證，在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應 遵守訴訟資料之完整性及正確掌握。法院既負有審酌與待證 事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌，亦未說明理由，即 有不適用應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。 ⒉次按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上 或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造 物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物， 為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉 、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏 庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後 增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、 防空避難設備、污物處理設施等。」第8條規定：「本法所 稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地 板及屋頂之構造。」第28條規定：「建築執照分左列四種： 一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領 建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項 執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用 ，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領 拆除執照。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執 照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明 書。」第31條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明 左列事項：一、起造人之姓名……三、建築地址。四、基地面 積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物 用途。……。」第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及 說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本 法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積 ，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工 平面、立面圖，一次報驗。」第70條第1項前段規定：「建 築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執



照。直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之 日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築 物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發 謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。……。」 準此，可知建築執照有四種，其中建築物之新建、增建、改 建及修建，應請領「建造執照」；雜項工作物之建築，應請 領「雜項執照」；建築物建造完成後之使用或變更使用，應 請領「使用執照」；建築物之拆除，應請領「拆除執照」。 而建築工程完竣後，主管建築機關原則上應自接到申請之日 起10日內派員查驗建築物主要構造、室內隔間及建築物主要 設備等與設計圖樣相符者，即得發給使用執照。而所謂主要 結構，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造 。
　⒊經查，原判決係以：⑴本件建築物的主要結構越界建築，即強 利公司雖沿系爭建地與系爭鄰地的地界線規劃、建築圍牆( 含擋土牆)，其中建築於北面、西面之圍牆，經基隆地院囑 託國土測繪中心於該圍牆外開挖，測得圍牆外A、B、C、D四 處水泥塊占用系爭鄰地，面積35.59平方公尺，而強利公司 另申請於南面以擋土牆作爲外牆共構使用，因在該圍牆共構 擋土牆外部分開挖，有安全性及須否提出水土保持計畫的疑