最高法院民事判決 110年度台上字第1053號
上 訴 人 潘 同 盛
訴訟代理人 蕭 仰 歸律師
蔡 喬 宇律師
被 上訴 人 蔡游菊枝
訴訟代理人 楊 國 華律師
被 上訴 人 游 柏 銜
訴訟代理人 蔡 炳 楠律師
被 上訴 人 游 凱 翔
游 韻 潔
吳 崑 豪
吳 佩 娟
吳 耿 賢
游 豐 謙
游 碧 華
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月
28日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第563號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為，不利益於共同訴訟人，對於全體不生效力 ，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而共同訴訟人中 一人之行為，是否不利益於共同訴訟人，應於行為時形式上 觀之。查本件被上訴人以其等被繼承人游景富（民國98年 6 月0 日死亡）已終止與上訴人間就原判決附表（下稱附表） 一所示土地（下稱附表一土地）之借名契約（下稱系爭借名 契約），其等繼承游景富之該土地返還請求權，嗣該土地遭 上訴人出賣為由，先位依民法第226條第1項規定，備位依侵 權行為之法則，請求上訴人給付新臺幣（下同）1億0,741萬 0,664 元本息，核其訴訟標的對於被上訴人必須合一確定。 而被上訴人除蔡游菊枝外，雖於本院撤回起訴，惟將因其等 脫離訴訟而使蔡游菊枝之訴當事人不適格，自形式上觀之， 係不利益於蔡游菊枝，應不生撤回之效力，先予敘明。二、被上訴人主張（蔡游菊枝未為任何聲明及陳述）： ㈠游景富與訴外人陳添成就附表一土地簽訂買賣契約（下稱系
爭買賣契約），借名登記與有自耕農身分之上訴人，上訴人 並出具備忘錄表明日後無條件配合辦理過戶。游景富曾於91 年5月1日訴請上訴人返還該土地，並以同月6 日送達起訴狀 繕本終止系爭借名契約，嗣未繳納裁判費而遭裁定駁回。 ㈡伊為游景富之繼承人，前曾訴請上訴人移轉登記附表一土地 所有權（下稱前案），其竟於訴訟中之99年3月8日，將附表 一編號1、編號2至4 所示土地，依序出賣並移轉登記與訴外 人陳宏林、賴榮華，陳宏林再將編號1 所示土地所有權應有 部分萬分之1861、2825（與編號2至4所示土地，合稱系爭土 地），依序出賣並移轉登記與訴外人陳秉豐、甘紘溢，伊乃 追加訴請該4 人塗銷移轉登記，雖經前案認定該移轉登記之 物權行為係有權處分，判決伊敗訴確定，惟其中原法院 101 年度重上字第513號（下稱第513號）判決確定部分之理由， 已認定游景富將附表一土地所有權借名登記與上訴人，而生 爭點效。則伊自99年3月8日起即受有喪失系爭土地所有權之 損害1億1,551萬4,998元，扣除上訴人繳付之土地增值稅810 萬4,334元，其尚應賠償伊1億0,741萬0,664元。 ㈢爰先位依民法第226條第1項規定，備位依侵權行為法則，均 求為命上訴人如數給付本息之判決（未繫屬本院者，不予另 贅）。
三、上訴人辯以：
㈠附表一土地所有權人為蔡游菊枝，而非游景富（下稱游景富 2 人），伊經蔡游菊枝同意出售該土地，並未侵害游景富之 權利。且前案就與本件相同部分，已判決被上訴人敗訴確定 ，而有爭點效。況系爭借名契約係違反修正前土地法第30條 規定之脫法行為而無效，且損害賠償請求權已罹於時效。 ㈡縱認附表一土地非蔡游菊枝單獨所有，因游景富2 人共同借 用伊名義登記，該土地亦屬其等共有，被上訴人所受損害， 應扣除蔡游菊枝1/2 所有權及繼承游景富遺產可分配土地價 額部分，並扣除伊賠償刑事和解金 200萬元。又被上訴人游 柏銜、游凱翔、吳崑豪以次3 人之被繼承人游靜惠（下稱游 柏銜3人）依序積欠伊借款133萬5,000元、40萬元、3萬元（ 下稱系爭借款），伊亦得主張抵銷等語。
四、原審維持第一審所為命上訴人給付本息之判決，駁回其上訴 ，理由如下：
㈠上訴人對於第513 號判決其敗訴部分，未聲明不服而告確定 ，該判決就兩造間重要爭點，所為游景富單獨出資購買附表 一土地，僅係借用蔡游菊枝名義，共同於62年9月5日與陳添 成簽訂系爭買賣契約，並借名登記與上訴人等判斷，並無違 背法令之情事，兩造應受其拘束。而上訴人於本件原審始抗
辯系爭借名契約係違反修正前土地法第30條第1 項規定之脫 法行為而無效，核屬其於前案所未提出之新防禦方法，難謂 第513 號判決確定部分有何不當。是蔡游菊枝並非附表一土 地實際所有權人，亦未與游景富共有該土地，自無權同意上 訴人出售該土地。
㈡游景富雖無自耕能力，惟其與陳添成簽訂系爭買賣契約時， 已約定由游景富指定登記名義人，嗣游景富亦指定將附表一 土地所有權移轉登記與有自耕能力之上訴人，上訴人並於64 年7 月10日出具備忘錄，表明願配合游景富辦理移轉登記， 足徵備忘錄隱藏於游景富預期不能之情形除去後，上訴人應 將該土地所有權移轉登記與游景富之借名約定行為，合於民 法第246條第1項但書規定而有效。是系爭借名契約非屬違反 修正前土地法第30條強制規定之脫法行為，仍為有效。 ㈢游景富已終止系爭借名契約，嗣於98年6月0日死亡，其對上 訴人之附表一土地返還請求權為遺產，由全體繼承人即被上 訴人公同共有，上訴人竟於99年3月8日出賣該土地並移轉所 有權登記，自有可歸責事由而陷於給付不能，致被上訴人受 有喪失系爭土地所有權之損害，應負債務不履行損害賠償責 任。經鑑定後損害額為 1億1,551萬4,998元，扣除上訴人繳 付之土地增值稅810萬4,334元後，為1億0,741萬0,664元。 ㈣上訴人因偽稱附表一土地所有權狀遺失申請補發及出賣土地 ，涉犯偽造文書及背信等罪，於刑事案件審理中，與被上訴 人成立和解而給付補償金 200萬元，已約明該補償金非屬上 訴人民事賠償責任之一部給付，日後不得從中扣除或抵銷。 而上開債務不履行損害賠償債權為被上訴人所公同共有，縱 系爭借款屬實，亦係存在上訴人各與游柏銜3 人間之債權債 務，尚與前者債之主體不同，上訴人不得以系爭借款為抵銷 ，更無從按同意其出賣土地之蔡游菊枝應繼分價額為扣除。 ㈤民法第226條第1項請求權之消滅時效為15年，自91年5月6日 終止系爭借名契約時起算，迄105年9月19日起訴時，並未罹 於時效。是被上訴人先位依該規定請求上訴人給付1億0,741 萬0,664元本息，為有理由，無庸就備位請求再予審酌。五、本院判斷：
㈠按64年7 月24日修正前（下稱修正前）土地法第30條規定， 私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限（ 修正後移列同條第1項本文，並略作文字調整；嗣於89年1月 26日公布刪除）。是以私有農地之買賣，承買人如係無自耕 能力之人，則須約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之 第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約 定待承買人自己有自耕能力時再為移轉登記，該契約始為有
效，否則即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1 項本文規定，其契約為無效，不能因嗣後指定有自耕能力之 第三人為移轉所有權登記名義人而變為有效。查附表一土地 之地目為「旱」（見一審卷一23至26頁）。游景富並無自耕 能力，單獨購買附表一土地，僅借用蔡游菊枝名義，共同於 62年9月5日與陳添成簽訂系爭買賣契約，嗣游景富指定移轉 登記與有自耕能力之上訴人，上訴人並出具備忘錄表明願配 合游景富辦理移轉登記等情，為原審認定之事實。惟卷附系 爭買賣契約第5 條僅約定「本件不動產實行移轉登記時，其 登記權利人，無論以任何人名義，甲方（游景富2 人）得自 由指定，乙方（陳添成）決無異議」（見同上卷28頁），並 未自始約定由游景富2 人指定登記與任何有自耕能力之第三 人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，亦無約定 待游景富2 人有自耕能力時再為移轉登記。則該項不問有無 自耕能力，得任意指定為承受人之約定，是否非民法第 246 條第1 項本文所稱以不能給付為契約標的之情形？能否因游 景富嗣後指定將該土地所有權移轉登記與有自耕能力之上訴 人，即謂系爭買賣契約為有效？非無再加研求之必要。 ㈡按修正前土地法第30條規定，旨在貫徹耕者有其田之基本國 策（憲法第143條第4項），發揮農地之效用，並防止無自耕 能力之人承受農地以供耕作以外之用途，造成土地投機壟斷 之情形，致妨害國家農業之發展，自屬強制規定。倘於私有 農地買賣契約中，形式上雖合法約明由承買人指定移轉登記 與有自耕能力之任何第三人或特定第三人，但承買人指定之 目的，僅在於借用有自耕能力之第三人名義取得產權，實質 上並無使該第三人真正取得農地從事耕作之意思，即係為規 避土地法第30條規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止 相同效果之行為，既違反其規定意旨，自屬脫法行為，應為 無效。查游景富2 人與陳添成簽訂系爭買賣契約前，已於62 年8 月16日就附表一土地另訂合作建築契約書，為兩造所不 爭執。依卷附系爭買賣契約後附記載「……此地乙方（陳添 成）於民國62年8 月16日與甲方游景富與蔡游菊枝訂立合作 建築契約書，該契約所載乙方取得房地扣除三樓建兩棟份（ 即二棟份土地扣除）扣除外，其他乙方分得土地房屋出售。 即本契約成立日，乙方將全筆土地移轉過戶與甲方，於建築 時，辦理分割，將乙方分得土地移轉過戶還與乙方或乙方指 定名義，此兩棟份之土地移轉過戶與甲方及甲方日後移轉過 戶與乙方，兩段增值稅由乙方自己負擔」（見一審卷一31、 32頁）；及備忘錄所載「……前開台端（游景富2 人）借用 本人（上訴人）名義買入之土地業已辦妥產權取得登記領有
土地所有權狀……如台端要辦理移轉過戶或建築等需要，本 人親自協助辦理……」（見同上卷35頁），似見游景富購買 該土地，係供作合作建築房屋使用，其指定移轉登記與上訴 人之目的，僅在於借用有自耕能力之上訴人取得產權，實質 上並無使上訴人真正取得該土地從事耕作之意思。倘係如此 ，能否謂系爭買賣契約非屬規避修正前土地法第30條規定之 脫法行為，致系爭買賣契約因而無效？亦非無疑。 ㈢果系爭買賣契約係以不能之給付為契約標的，依民法第 246 條第1 項本文規定而無效，或屬規避修正前土地法第30條規 定之脫法行為而無效。則游景富能否本於該契約取得附表一 土地之所有權？其對上訴人是否有該土地返還請求權而得由 被上訴人繼承？上訴人出賣該土地並為所有權移轉登記，是 否足使被上訴人受有喪失該土地所有權之損害？等節，攸關 被上訴人能否據以請求損害賠償之判斷，自有進一步調查審 認之必要。乃原審見未及此，遽以上述理由，即謂被上訴人 受有喪失系爭土地所有權之損害，所為上訴人不利之判決， 尚嫌速斷。
㈣上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 ㈤末查，被上訴人係以單一之聲明，請求上訴人賠償損害，其 主張之數項標的，定有先、備位之順序，於先位請求有理由 時，即不主張就備位請求為裁判。而被上訴人之先位請求有 無理由，既待原審調查審認，則其之備位請求有無必要予以 審理，尚屬未定，應併移審至原法院。又上訴人於上訴第三 審後，始提出其與被上訴人（除蔡游菊枝外）於109年9月10 日簽訂民事和解書（見本院卷251至255頁），核屬新防禦方 法，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得予以審酌。 另游景富與上訴人間系爭借名契約，與游景富與陳添成間系 爭買賣契約，其主體及標的均有差異，前者之效力是否因後 者有效與否而有不同？案經發回，宜注意釐清之。均附此敘 明。
六、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第 478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 陳 麗 芬
法官 方 彬 彬
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 12 月 13 日