最高法院刑事判決 110年度台上字第874號
上 訴 人 戴裕誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國109年3月25日第二審判決（109年度上訴字第116
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第2584號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
本件不受理。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品 2 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。二、惟按：
(一)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴程序違背規 定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致 法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。
(二)又民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危 害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條 之施用第一、二級毒品罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。 上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前 、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴 、判處罪刑或執行而受影響，此為本院已統一之見解。另本 次修正之毒品條例第35條之1 關於新舊法之適用定有過渡條 款，其中本文第2 款前段規定：「審判中之案件，由法院或 少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未 明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品條例修正後既已 賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁 量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇， 攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告 有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不 利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正 而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。 是毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」
，於本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，已逾3 年之案件，法院得視個案情形， 就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟 法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院 最近一致見解。
三、本件原判決認定上訴人前於87年間，因施用第二級毒品行為 ，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第979 號裁定送觀察 、勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月14日執行 完畢釋放後，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以87年度偵字第 18007 號為不起訴處分確定。然其於上開觀察、勒戒執行完 畢後5 年內即92年間，再因施用毒品，經臺灣桃園地方法院 以92年度毒聲字第1932號裁定送觀察、勒戒，結果認有繼續 施用毒品之傾向，復由臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第 2234號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於93年1月9日執 行完畢，另經檢察官起訴，由臺灣桃園地方法院以92年度訴 字第1305號判決判處有期徒刑7 月確定，亦已執行完畢等情 ，有卷附前開起訴書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表可 憑。則本件上訴人被訴分別於107年8月14日晚上7 時許及同 年月28日7、8時許，在其臺中市○○區○○○路0段000 巷0 號9樓住處，各有施用第一級毒品海洛因1次犯行等事實，果 若無訛，則距上訴人因施用毒品案件，最近一次於93年1 月 9日執行強制戒治完畢，經釋放出所後，已逾3年。依前揭說 明，即應依修正後新法再施以上開保安處分之處遇。縱上訴 人其間曾因另犯施用毒品罪，經起訴、判處罪刑確定並執行 完畢，亦有前開前案紀錄表足稽，上訴人所犯本案既未及由 檢察官依法律修正意旨審酌行為人有無不適合附命完成戒癮 治療等緩起訴處分之情形，即行起訴，其起訴之程序已違背 法令，原審復未及適用新法，仍維持第一審對上訴人論罪科 刑之判決，依上所述，容有判決不適用法則之違法。上訴意 旨雖未為此項指摘，但此為本院得依職權調查之事項，應由 本院將原判決及第一審判決均撤銷，改為諭知不受理之判決 ，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日