最高法院刑事判決 110年度台上字第6383號
上 訴 人 徐智威
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院高雄分院中華民國110年9月28日第二審判決（110 年
度侵上訴字第33號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度少
連偵字第11、203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人徐智威有原判決事實欄（下稱 事實）一之（一）所載，即其附表（下稱附表）一編號2、3 所示，犯與14歲以上未滿16歲之甲女（真實姓名年籍詳卷） 為有對價之性交行為2 次之犯行，事實一之（二）所載，與 陳曉芳（經原審判決確定）在網路上刊登足以引誘、媒介、 促使兒童、少年為有對價性交行為之虞之訊息，同時接續媒 介少年甲女為附表一編號4至8所示性交易之犯行1 次、接續 媒介16歲以上未滿18歲之少年乙女（真實姓名年籍詳卷）為 附表一編號9、10所示性交易之犯行1次，因而維持第一審關 於論上訴人以附表一編號2、3所示犯與14歲以上未滿16歲之 人為有對價之性交罪，累犯，各量處有期徒刑7 月，附表一 編號4至8（甲女部分）、編號9 、10（乙女部分），則依想 像競合之例，從一重各論上訴人以共同犯媒介少年為有對價 之性交罪，分別量處有期徒刑2年、1年6 月，並諭知相關沒 收之判決，而駁回上訴人及檢察官就此部分之第二審上訴。 已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷 存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無 足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之
刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止等量刑 原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：第一審量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，就上訴人附表一編號2、3所示犯行，各量處有期徒 刑7月，事實一之（二）所載犯行，分別量處有期徒刑2年、 1年6月，核無不當或違法之處。檢察官上訴第二審意旨以上 訴人均未與甲女及其法定代理人達成和解，第一審對上訴人 就附表一所示犯行均量刑過輕；上訴人上訴意旨則主張量刑 過重。而上訴人於原審審理時已與甲女、乙女及其等法定代 理人達成和解，因採分期付款方式支付，其等尚未獲得完足 之賠償，第一審此部分之量刑應予維持（見原判決第23至24 頁）。本件因檢察官亦以第一審此部分量刑不當提起上訴， 故上訴人於原審雖與甲女等人達成和解，原審維持第一審所 量刑度，已說明理由，自無不合。上訴意旨並非依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之 情形，僅略以：原判決忽略上訴人為達成和解及履行和解條 件之努力，仍維持第一審所量處之刑度，顯有違法等語，徒 對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判 決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就事實一之（ 一）所載，即附表一編號2、3所示與14歲以上未滿16歲之人 為有對價之性交2 罪，事實一之（二）所載媒介少年為有對 價之性交2 罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。三、上訴人所犯事實一之（二）之兒童及少年性剝削防制條例第 32條第1 項前段媒介少年為有對價之性交罪，另想像競合犯 同條例第40條第1 項刊登使兒童或少年有遭受性剝削之虞之 訊息罪，經第一、二審均為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第 376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之罪。而上訴 人所犯媒介少年為有對價之性交重罪部分，上訴既不合法律 上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其所犯與上開重 罪具有想像競合犯關係之刊登使兒童或少年有遭受性剝削之 虞之訊息輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判，亦應從程序上予以駁回。至事實一之（一）即附 表一編號1所示上訴人犯同上條例第31條第2項與16歲以上未 滿18歲之人為有對價之性交罪，事實一之（三）所載，即附 表二所示恐嚇取財（未遂）罪部分，分屬刑事訴訟法第 376 條第1項第1款、第6 款所列不得上訴於第三審法院之罪，上 訴人亦未就該部分提起上訴（見本院卷第61頁），附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日