最高法院刑事判決 110年度台上字第6381號
上 訴 人 傅光承
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年9月8日第二審判決（110年度上訴字第2168號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第27187、34355號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人傅光承有原判決事實欄所載， 與自稱「許文強」者、曾華翔、孫健華（該2 人分別經第一 審、原審判處罪刑確定）及「小宇」，共同自法國運輸第三 級毒品愷他命（亦屬管制物品）約1000公克（詳原判決附表 編號1 所示）來臺之共同運輸第三級毒品及私運管制物品犯 行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依 想像競合之例，從一重論上訴人以修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之共同運輸第三級毒品罪，量處有期徒刑3年7月 ，並諭知相關之沒收，已詳述其憑以認定之證據及理由，核 其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察 ，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情 形存在。
二、上訴意旨略以：伊僅係受「許文強」指揮之人，並非本案幕 後策畫主要人員，所運輸之毒品甫入關即為警查獲，實際上 並未造成毒品擴散，且伊僅有一次犯行，與長期走私之毒梟 ，犯罪情節及所生危害有別，原判決經依修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍判處上訴人有期徒 刑3年7月，相較於實務上若干與本案情節相類，依刑法第59 條規定酌減其刑，宣告有期徒刑1年3月至2 年，並為緩刑宣 告之個案，上訴人非不得受更有利之認定，原判決未依刑法 第59條規定酌減其刑，有違平等原則而有濫用裁量權之違法 。
三、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節 自由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁 量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量， 又與公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止等量刑原則無 違者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人誘於厚利 ，於運輸第三級毒品愷他命近1000公克，對社會治安已造成 相當之危害，一旦流入市面，勢將嚴重戕害國人身心健康與 社會秩序，犯罪情狀顯非輕微，並無任何足以引起一般人同 情、顯可憫恕之處，復經依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條 規定之適用。爰以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列一切情狀（包含其犯罪情節、參與程度等），量處 有期徒刑3年7月，所宣告之刑度已逾有期徒刑2 年，與刑法 第74條所定緩刑要件不符，無從為緩刑之諭知（見原判決第 7至9頁），均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限） ，亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限 ），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。上訴 意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，徒以不同個案，就原判決量刑職權之適法行使 任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式， 揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日