最高法院刑事判決 110年度台上字第6379號
上 訴 人 吳靜琳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國110年9月16日第二審判決（110 年度上訴字
第541號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8777號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人吳靜琳有原判決事實欄所載， 即如其附表（下稱附表）一編號1至4所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行4次、及附表一編號5至7 所示，與鐘永欽 （已歿，經第一審為不受理判決）共同販賣甲基安非他命犯 行3 次，因而撤銷第一審所為關於上訴人部分之科刑判決， 改判仍論以如附表四所示販賣第二級毒品7 罪刑，並諭知相 關沒收銷燬及沒收、追徵，暨就其所處有期徒刑部分定其應 執行有期徒刑5年6月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核 其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察 ，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略以：伊年少即遇人不淑，獨自扶養幼子，面對生 活種種壓力，年輕識淺，遂藉施用毒品逃避現實，為施用毒 品鋌而走險而為本案犯行。再伊為本案販賣毒品之時間不到 1個月，對象僅5人，且量少價微，對社會危害程度與大盤毒 梟相較顯有不同，犯後已坦承犯行，日後當知所警惕，應有 刑法第59條酌減其刑規定之適用。而原審定其應執行有期徒 5年6月，顯有過重，已違定刑原則之內部界限。再就伊所為 附表一編號4、7部分，交易金額均為新臺幣（下同）500 元 之犯行，竟與編號5 所示交易金額1000元之犯行，量處相同 之刑度，亦有違公平與比例原則。
三、惟刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節 自由裁量之事項。而刑之量定（含定應執行刑），亦同屬法
院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑 度之內予以裁量，又與公平、比例、罪刑相當及不利益變更 禁止等量刑原則無違者，即不得遽指為違法。原判決已說明 ：上訴人販賣毒品行為業已造成毒害之擴散，危害國民身心 健康及影響社會風氣，對照其各次販賣毒品犯行，依修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低刑度 為有期徒刑3年6月之情，客觀上不足以引起一般人同情，而 無情輕法重之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘 地。爰以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 一切情狀（包含各次販賣之價量等犯罪情節），分別量處上 訴人3年7月（即附表一編號4、5、7 所示交易金額1000元以 下者）、3年8月（即附表一編號1至3所示交易金額3000元者 ）、3年10月（即附表一編號6所示交易金額4000元者）不等 之有期徒刑，並審酌各項定應執行刑因素，定其應執行有期 徒刑5年6月（見原判決第6至7頁），均未逾法定刑度之範圍 （即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原 則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自 不得任意指為違法。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原判決 量刑職權之適法行使任意指摘，自不足據以辨認原判決已具 備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日