最高法院刑事判決 110年度台上字第6265號
上 訴 人 謝昌盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110 年9 月28日第二審更審判決（110 年度重上更一字第
5 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 99年度偵字第31660 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人謝昌盛有原判決事實欄（下 稱事實欄）一㈠至㈣所載各犯行，因而撤銷第一審關於上訴 人部分之科刑判決，改判經新舊法比較及部分變更檢察官起 訴法條、部分依想像競合犯之例，論處上訴人如原判決附表 （下稱附表）一編號1 所示共同販賣第四級毒品未遂（累犯 ）罪刑，又從一重論處上訴人同附表編號2、3、4 所示共同 意圖販賣而持有第二級毒品（均累犯）3 罪刑（俱處有期徒 刑），並均諭知相關沒收。已詳敘認定各犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人就事實欄一㈡至㈣部分，係基於同一意圖販賣毒品之 犯意，於半年內分數次購入各該毒品而預備販賣，僅侵害同 一法益，應依接續犯論以一罪，原判決為重複評價論以數罪 ，難謂符合罪刑相當原則。又原判決就上訴人如事實欄一㈡ 之⒈至⒊所載行為，論以接續犯，卻就事實欄一㈡至㈣部分 ，論以數罪，前後理由矛盾，併有適用法則不當之違誤。 ㈡原判決就相同事實，改以未遂犯及預備犯責任，而論處較更 審前判決（原審100 年度上訴字第3579號判決）為輕之罪名 ，卻量刑逾前審判決原科處刑度2 分之1 以上，且酌定之執 行刑（有期徒刑10年6 月）亦重於前審判決有期徒刑14年之 半數，有罪罰不相當之可議。
㈢原判決扣除違法判決確定日起至更為審判繫屬前之期間後， 認本件繫屬尚未逾8 年，並無刑事妥速審判法（下稱速審法 ）第7 條減刑規定之適用，惟上述期間仍屬持續侵害上訴人 合法、迅速審判之訴訟權，自應計入該8 年期間內，原判決 所認，亦有不適用法則之違法。
四、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第 三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人之自白，證人即同 案被告傅彥鈞、李世騫、查獲警員吳沛繁之證述，行政院海 岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表，卷附書證含鑑定書，以及扣押物等證據資料， 認定上訴人有事實欄一㈠至㈣所載與李世騫、傅彥鈞為牟取 利益而分工購入所示第二級、第三級、第四級毒品以伺機販 賣等各犯行，並載敘：⑴事實欄一㈠部分，上訴人於購入如 附表三編號1 所示之藥錠後，已開始有對外招攬買主兜售， 實行販賣毒品罪構成要件之行為，僅因無人應買而不遂，應 認已達著手販賣階段，而論以販賣毒品未遂罪；⑵事實欄一 ㈡至㈣部分，依檢察官所舉事證，僅足認偵查人員接獲情資 後旋前往所載地點搜索而查獲本案毒品，上訴人雖基於販賣 毒品之目的而購入此部分毒品，惟在尚未尋找買主前，即為 警察查獲，檢察官既未舉證證明上訴人與共犯李世騫、傅彥 鈞已有對外尋覓或招攬買主之行銷行為，自難認此部分已著 手實行販賣毒品，此部分應論以意圖販賣而持有第二級毒品 及意圖販賣而持有第三級毒品等罪；⑶上訴人於事實欄一㈡ 所示期間內陸續販入如附表二編號6 至13、附表三編號3 至 6 所示之毒品，係為混合以增強施用之效果以利販售，其於 購入後迄為警查獲前之期間內持有關係彼此重疊，應合而評 價為一行為；⑷檢察官雖認上訴人就事實欄一㈡⒉、㈢、㈣ 所為，係以一販賣之決意，而接續販入第二級毒品搖頭丸應 論以一罪，惟上訴人所販入毒品之時間顯然可分，且來源對 象不同，毒品成分亦有所不同，自無密接不可分之情形，自 難論以接續犯，其先後為事實欄一㈠至㈣之犯行，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰等旨，核其所為論斷及說明，乃 原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷 ，據以認定上訴人有上揭所示各罪，並未違背客觀上之經驗 法則與論理法則，於法亦無違，自無上訴意旨所指判決理由 矛盾、重複評價或適用法則不當之違法情形。
五、速審法第7 條之立法目的，旨在對速審權受侵犯之被告，給
予其減刑之補償規定，亦即就久懸未決案件，從量刑補償機 制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。從而 ，法院於審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確受 有侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始應減輕其 刑。而所稱已逾8 年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算 ，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，所稱第一審 ，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審或非常上訴之 情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除 ，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入。原判決 已敘明：本案於民國100 年4 月1 日繫屬第一審法院，經原 審法院以100 年度上訴字第3579號判決、迄本院於101 年7 月5 日以101 年度台上字第3439號判決依程序上駁回其上訴 確定，嗣由最高檢察署檢察總長於109年7 月9日以判決違背 法令提起非常上訴繫屬本院、再經本院於110年1月14日撤銷 原審前審判決發回原審法院續行審理，至原審宣判（同年 9 月28日）時為止，扣除自判決確定日起至更為審判繫屬前之 期間，案件繫屬尚未逾8 年等由綦詳，乃認定本件無速審法 第7 條減刑規定之適用，並無不合，要無所指適用法則不當 之違誤。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上揭各罪已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀， 並載敘如何有依相關之未遂犯、毒品危害防制條例第17條第 1 項、第2 項規定，減輕、遞予減輕其刑，及不適用速審法 第7 條規定減刑等情之理由，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，量處所示之刑，並定應執行有期徒刑10年6 月， 核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀 上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，所定執 行刑亦給予相當恤刑，難認有濫用其裁量權限之違法情形。七、經核上訴意旨，未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違 背法令之情形，係就原審採證認事及量刑職權之適法行使， 徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日