最高法院刑事判決 110年度台上字第6123號
上 訴 人 吳仲祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國110年6月8日第二審判決（110年度上訴字第
292號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12136、1
2139、15381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於販賣第一級毒品共2罪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人吳仲祥有其事實欄一之 ㈠、㈡所載，先後於民國 108年5月1日及同年6月3日，均在 高雄市鳳山區中山東路「中山社區」內，分別販賣並交付第 一級毒品海洛因與陳運強共 2次之犯行，因而撤銷第一審關 於上開 2部分科刑之判決，改判仍論上訴人以109年1月15日 修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品共 2罪 ，於皆依刑法第59條規定各酌量減輕其刑後，每罪各處有期 徒刑15年 6月，且與下述持有第一級毒品罪所處之有期徒刑 11月，合併定其應執行之刑為有期徒刑17年，並諭知相關之 沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人 所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷 存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭販賣 第一級毒品共 2罪部分，並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊並未販賣海洛因與陳運強，而 係為陳運強代購海洛因後，再以原價「撥」交與陳運強，主 觀上並無販毒營利之意思，客觀上亦未賺取差價，僅係平價 轉讓海洛因與陳運強而幫助其施用海洛因之行為，此觀承辦 警員歐政宜於原審作證時亦陳稱：伊不能確定上訴人所言將 海洛因「撥」與陳運強，是否即販毒之意思等語即明。又伊 雖不諱言在交付與陳運強之海洛因中摻加糖粉稀釋毒品純度
，而從中獲取供己施用之利益等情，然主要係表達伊個人施 用海洛因之習性，並陳明伊與他人合資或為他人代購毒品， 通常會獲得毒販所給與之增量毒品以供己施用之情形，不得 因此遽認伊主觀上具有販毒營利之意思。乃原判決卻認為此 係伊供承不利於己之事實，並採為認定伊犯罪之證據，殊有 違誤。⑵、陳運強於警詢時雖指稱其曾於前述時地向伊購買 新臺幣（下同）1,000元之海洛因共2次云云，然其嗣於第一 審審理時已改稱：伊於警詢時應警方要求而故為不利於上訴 人之虛偽指證，但實情係因伊囑託上訴人代購海洛因未果， 上訴人遂無償提供海洛因給伊施用等語。陳運強上揭關於囑 託伊購毒之陳述，可徵伊所辯非虛。再卷附伊與陳運強間之 通訊監察錄音譯文內容，並無任何有關毒品交易之話語，復 無其他疑似毒品交易之隱晦聯絡內容，自無從擔保陳運強於 警詢時所為不利於伊之販毒指證具有憑信性。原審並未調查 有無其他可資補強陳運強所為不利於伊指證之相關證據資料 ，徒憑陳運強之片面證詞，遽認伊有本件被訴販賣海洛因犯 行，顯屬不當。⑶、伊於警詢時已陳明本件所交付與陳運強 之海洛因係購自薛憲鴻，警方亦因此查獲薛憲鴻販毒情事， 自符合毒品危害防制條例第17條第 1項所規定之要件而應予 減輕或免除其刑，原判決卻未依上開規定對伊減免其刑，同 非允洽。此外，第一審受命法官於109年3月10日行準備程序 而由書記官所製作之準備程序筆錄，並未經伊、檢察官、辯 護人、書記官及法官簽名，其所踐行之訴訟程序亦有可議云 云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理 由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。 本件原判決依憑上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均供 承：伊先後於 108年5月1日及同年6月3日，經與陳運強以電 話聯絡後，均在高雄市鳳山區中山東路「中山社區」內，分 別將海洛因1包交付與陳運強，並向陳運強各收取1,000元等 語，其中於警詢時甚且坦言：伊將海洛因交付與陳運強之前 ，有摻入糖粉加以稀釋，以從中獲得供己施用海洛因之利益 等語不諱，核與證人陳運強於警詢時指證上訴人販毒之情節 相符，佐以上訴人持用門號0000000000行動電話與陳運強持 用門號0000000000行動電話於上開 2日聯絡通話之通訊監察 錄音譯文、高雄市立凱旋醫院出具之陳運強濫用藥物尿液檢 驗報告（嗎啡及可待因呈陽性反應）、扣案電子磅秤1 臺、 空夾鏈1包袋及門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張） 等證據資料，足以擔保上訴人上揭所為不利於己之供述，以
及陳運強所為不利於上訴人之指證均具有憑信性而與事實相 符，堪以作為本件上訴人犯罪之證據，因認上訴人確有本件 被訴意圖營利販賣海洛因與陳運強共2 次之犯行無訛，已詳 敘其憑據及理由；對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨 所示之辯解，以及陳運強嗣後於第一審附和上訴人辯詞所改 易之證言，為何分係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依 據卷內資料詳予指駁說明；復就上訴人何以無從適用毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，亦說明其 理由略以：上訴人就其交付與陳運強之海洛因來源，先前於 108年6月25日警詢時，陳稱係向綽號「水餃」之趙騰蛟所購 買等語，嗣於同年8 月27日警詢時，則改稱係向綽號「草仔 」之薛憲鴻所購買等語。然依內政部警政署高雄港務警察總 隊函覆溯源追查上訴人所供毒品來源之結果，趙騰蛟在上訴 人為上開陳述前，早即於同年 6月17日因涉嫌販毒案件遭警 方查獲到案，至薛憲鴻經警方追查結果，則僅查獲薛憲鴻涉 嫌販賣甲基安非他命與案外人王家祥之犯行，並未查獲薛憲 鴻有販賣海洛因與上訴人之情事，故上訴人對於本件被訴犯 行雖供出其毒品來源如上，然與毒品危害防制條例第17條第 1 項所規定「因而查獲」之要件不合，而不得依該條項規定 減輕或免除其刑等旨甚詳，核其採證認事尚與經驗、論理、 補強及相關證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原 判決採證認事不當云云，要非適法之第三審上訴理由。再卷 查第一審受命法官於109年3月10日行準備程序而由書記官所 製作之準備程序筆錄，業經到庭之檢察官、上訴人及上訴人 之第一審辯護人在緊接筆錄記載之末行簽名，復經書記官及 第一審受命法官在該筆錄上簽名，有該日準備程序筆錄可稽 （見第一審卷㈠第191、193頁），並無如上訴人上訴意旨所 指俱未經到庭之人及書記官暨法官簽名之情形，上訴意旨就 此之指摘顯與卷內訴訟資料不符，同非合法之第三審上訴理 由。綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘 原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，重執 其不為原審所採信之相同陳詞，漫為爭執，並就其主觀上有 無販毒營利意圖之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明 ，其對原判決關於販賣第一級毒品共2罪部分之上訴均為違 背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於持有第一級毒品部分：
刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不
受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院， 法有明文。本件上訴人被訴同時持有第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命案件，原審係撤銷第一審關於此部分 科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人以 109年 1月15日修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有 第一級毒品罪刑，該罪之法定最重本刑為 3年以下有期徒刑 ，核屬刑事訴訟法第376條第 1項第1款所列之案件，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院。乃上訴人猶對於此部 分一併提起上訴，依上揭規定，顯為法所不許，是其對於此 罪部分之上訴為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日