最高法院刑事判決 110年度台上字第6108號
上 訴 人 鄭勝中
原審辯護人 李岳明律師
上 訴 人 平久陽
王立誠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國110年5 月19日第二審判決（109年度上訴字第3786
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6805、22778
號），提起上訴（鄭勝中由其原審辯護人代為上訴），本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、鄭勝中、平久陽部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鄭勝中、平久陽之犯行均 已明確，因而撤銷第一審關於鄭勝中販賣第二級毒品未遂 部分（即原判決犯罪事實二），及平久陽部分（即原判決 附表一編號7、8）科刑之判決，改判變更檢察官起訴法條 （鄭勝中部分），依行為時毒品危害防制條例（下稱毒品 條例）規定，並適用刑法第55條想像競合犯（鄭勝中部分 ）及毒品條例第17條第2 項，論處鄭勝中意圖販賣而持有 第二級毒品罪刑（處有期徒刑1 年）並依法諭知沒收；論 處平久陽共同販賣第二級毒品，共2 罪罪刑（各處有期徒 刑3年8月，應執行有期徒刑4 年）。有關鄭勝中販賣第二 級毒品部分，則維持第一審依行為時毒品條例規定，並適
用同條例第17條第2項（第一審判決附表一編號5、6 部分 ），論處鄭勝中犯販賣第二級毒品，共10罪罪刑（所處有 期徒刑如第一審判決附表一編號1 至10），及依法宣告沒 收（追徵）之判決，駁回鄭勝中關於此部分在第二審上訴 ，並與上開撤銷改判部分定其應執行刑為有期徒刑8年2月 。已詳述其調查證據之結果及取捨證據並認定事實之心證 理由，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、鄭勝中、平久陽上訴意旨
㈠鄭勝中部分：鄭勝中於本案之警詢及偵查中均供稱其毒品 來源為張宸嘉，後者並因此而被查獲、判刑（本院按：即 臺灣臺北地方法院108年度訴字第656號，下稱張宸嘉案） 。原判決雖以鄭勝中關於原判決附表一編號1至4、7 至10 所示犯行之毒品來源與張宸嘉案不具時序上之關聯性，而 未適用毒品條例第17條第1 項規定。然張宸嘉案內有鄭勝 中與張宸嘉之通訊軟體往來之對話紀錄（本院按：應為Li ne對話，下稱Line對話）。原審就此有利鄭勝中之重大事 項，未依職權檢視調查，逕為前述認定，自有調查職責未 盡之違法。又平久陽所述鄭勝中向張宸嘉購買毒品部分， 足以佐證鄭勝中陳述之信憑性；平久陽所述之時點，或與 鄭勝中本案犯行相關毒品來源之時序有間，仍非不得作為 間接證據。平久陽關於此部分之陳述，內容既有未明，即 與未經調查無異，原判決以平久陽之證述不足為有利鄭勝 中之認定，亦屬調查職責未盡。
㈡平久陽部分：
1.平久陽於偵查中已指證其受鄭勝中之指示交付安非他命（ 即第二級毒品甲基安非他命，下同）予林建良，而鄭勝中 之毒品來源為「疲勞哥」（張宸嘉）等語。卷附新北市政 府警察局永和分局函暨（張宸嘉案之）刑事案件報告書（ 下稱刑事案件報告書）雖記載鄭勝中為關係人，該案之起 訴書亦僅記載：經鄭勝中之供述而查獲張宸嘉等語。然平 久陽與鄭勝中係同日供出張宸嘉，則係因偵（調）查機關 未依平久陽之供述追查毒品上游，抑其等因平久陽與鄭勝 中一致之供述而查獲張宸嘉，即攸關平久陽之利益。原判 決未依職權調查，逕以前述刑事案件報告書，認平久陽之 供述與張宸嘉之被查獲無因果關係，自有調查職責未盡之 違法。又警方既因平久陽之供述而查獲張宸嘉、阻止毒品 之再擴散，足見平久陽於防制毒品之泛濫有助益，即符合 毒品條例第17條第1 項之規定。原判決以平久陽之本案犯 罪時間，早於張宸嘉供應毒品之時間，而未適用前開規定 ，自有適用法則不當之違法。
2.平久陽受僱鄭勝中經營民宿，其因鄭勝中指示所為2 次犯 行，時間相近、價量均微，交易之型態所致社會危害非鉅 ；且除經營民宿之薪資外，並未領取額外報酬。原判決未 審酌上情，竟與鄭勝中等同，未適用刑法第59條，有違比 例原則，並有判決不備理由之違法。
四、本院查：
㈠原判決認鄭勝中關於原判決附表一編號1至4、7 至10之犯 行，及平久陽部分（即附表一編號7、8），均無毒品條例 第17條第1 項之適用，已詳述其理由，鄭勝中部分略以： 鄭勝中之上開犯行，時間均在民國107 年間（本院按：除 編號1為同年9月間外，其餘各次均為同年之10、11月間） ，而張宸嘉案之判決書所認張宸嘉犯罪時間則為108年2月 11日及同年3月1日，二者不具時序上之關聯性；況依卷內 事證，可知鄭勝中之毒品來源不僅張宸嘉一端；依同案平 久陽之證述亦無從證明鄭勝中此部分犯行之毒品來自張宸 嘉等語。平久陽部分亦略以：警方查獲張宸嘉，係因鄭勝 中之供述及提供之證據，有永和分局函附刑事案件報告書 可查，難認係因平久陽之供述而查獲，況本案平久陽之犯 罪時間係在107年間，係在上述張宸嘉108年2 月11日及同 年3月1日犯罪之前所為，時序上亦不具關聯性各等語（見 原判決第7、8頁）。核其論斷，與卷內證據並無不符。且 鄭勝中就張宸嘉案之判決書所認定之張宸嘉之前開犯罪時 間，並未爭執；平久陽復於第一審證稱：不清楚107 年10 、11月間鄭勝中之毒品來源；又稱：不記得鄭、張2 人之 第一次交易時間，應該是108年過年期間，2月多，離搜索 （本院按為108年3月7日）沒多久（見第一審卷第174、17 5 頁）；鄭勝中亦稱：平久陽只是幫我清理房間，很多部 分不是很清楚，沒必要讓他涉及這麼多各等語（見同上卷 第176 頁）。足見平久陽此部分之陳述，並無不明確情形 ，原判決未再為無益之調查，而認其陳述不足為有利鄭勝 中之認定，自不得指為違法。其次，依卷附張宸嘉案之起 訴書及判決書（見原審卷第163至168頁、第339至346頁） ，雖有鄭勝中與「疲勞哥」與鄭勝中間之Line對話，然從 形式上觀之，尚不足以證明與鄭勝中被訴本案犯行有關； 且該案判決書亦僅有張宸嘉被訴108年2月11日及同年3 月 1 日，分別轉讓及販賣安非他命予鄭勝中之Line對話之記 載（見原審卷第340至342頁）；鄭勝中及其原審辯護人於 原審調查前述起訴書及判決書時，亦僅稱：沒有意見，並 無任何質疑或聲請（見原審卷第386 頁）。則原審依卷內 證據資料，認張宸嘉轉讓、販賣安非他命予鄭勝中之時間
，與鄭勝中本案被訴原判決附表一編號1至4、7 至10部分 犯行，於時序上無關聯性，而認與毒品條例第17條第1 項 規定之要件不合，核其論斷，即不能指為違誤，而無上訴 意旨所指調查職責未盡之違法。依上說明，鄭勝中就此部 分之供出張宸嘉既無毒品條例第17條第1 項之適用，則與 鄭勝中同日獲案，亦供出張宸嘉之平久陽，自亦無依上開 條例減刑之餘地。原判決為相同之認定，亦無不合，平久 陽以原審有前述應調查之證據未予調查之違法，自非適法 之上訴第三審理由。，
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始 有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事 ，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就平久陽部 分已敘明不適用刑法第59條之理由，略以：平久陽販賣毒 品危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，雖 自陳係因經濟狀況不佳所為，然其本得尋求正當工作謀生 ，核其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情 形，難認有何情堪憫恕情事；況平久陽因於偵、審自白， 經減刑後難認有宣告法定最低度刑尤嫌過重之情形，無再 援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地等語（見原判決第 8 、9 頁）。亦即已敘明平久陽並無顯可憫恕情事之理由， 其未依前開規定酌減其刑，自不能指為違法。平久陽就屬 於原審合法行使裁量職權之事項，任意爭執，自非合法之 上訴第三審理由。
㈢鄭勝中就原判決其餘有罪部分，並未具體指摘有如何違法 情形，其上訴亦非合法。
五、綜上說明，鄭勝中、平久陽之上訴均違背法律上之程式， 俱應予駁回。
貳、王立誠部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得 於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期 間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者， 第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、 第395條後段分別定有明文。
二、上訴人王立誠被訴犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，不服原審論處罪刑之判決（即原判決附表一編號 9 、10部分），於110年6月10日提出上訴狀，然並未敘述理 由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規 定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 4 日