最高法院刑事判決 110年度台上字第6100號
上 訴 人 温偉翔
選任辯護人 鄭信煌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國110年9 月15日第二審判決（109年度上訴字第2075號
；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第28357、29461
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人温偉翔有如其事實欄（下 稱事實欄）所載犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍 依想像競合犯之關係，從一重論處上訴人犯民國109年6月10 日修正公布、同年月12日施行前（下稱修正前）槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之共同未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝罪刑（想像競合犯同條例第12條第4 項未 經許可持有子彈罪），並諭知罰金如易服勞役之折算標準， 暨相關之沒收。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷， 亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影 響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決認定上訴人與張順凱（經第一審法院通緝中）共同無 故持有如其附表（下稱附表）編號1 所示具殺傷力之改造「 長槍」1支、編號2之⑴所示具殺傷力非制式子彈18顆（下稱 A槍彈），以及附表編號3所示之具殺傷力之「手槍」1 支、 編號4之⑴所示具殺傷力之非制式子彈19顆（下稱B槍彈）等 情。然未說明及認定上訴人係自何時與張順凱共同持有各該 槍彈，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違誤。 ㈡原判決係依證人即警員楊定邦、邵元孝及陳勇伸於第一審審 理時所證情節，認定於警方查扣A 槍彈後，係上訴人指示不
知情之張順凱配偶陳玟卉，將藏放在張順凱夫妻床下內裝 B 槍彈之盒子，先移置停放在同市區○○路00號旁之車號 000 -000重型機車（下稱機車）上，再由張順凱帶同警方起出 B 槍彈等情，因認上訴人共同持有B 槍彈。然原審勘驗警方蒐 證錄影結果，顯示警方並未詢問上訴人有無持有其他槍彈， 而係張順凱坦承其另持有B槍彈。則B槍彈是否上訴人共同持 有？上訴人有無向警方表明B 槍彈所在？仍屬不明，而有調 查明白之必要。原判決遽採楊定邦就此所為警方並未全程錄 影之證述，罔顧上訴人並未提及B 槍彈等情，逕為不利於上 訴人之認定，有調查職責未盡、理由不備及矛盾之違誤。四、本院查：
證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤 ，而據為提起第三審上訴的合法理由。
事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查 所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷 ，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實 之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而 足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原 則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯 罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡，客觀上復有 行為之分擔，即足當之。同時或先後參與分擔部分行為，以 完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人 「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。
原判決主要係依憑上訴人於警詢及檢察官訊問時供承：其於 106 年11月15日為警方在「○○○○檳榔攤」（下稱檳榔攤 ）查獲A槍彈前，自桃園市○○區○○路00號6樓其住處（下 稱住處）提1只黑色提袋下樓，於警方扣得A槍彈後，上訴人 打電話予陳玟卉，由陳玟卉將內裝B 槍彈之盒子放到機車上 等語，佐以陳玟卉、楊定邦、邵元孝、陳勇伸、A1（姓名年 籍詳卷）等人於檢察官訊問及第一審審理時所為證述，參酌 住處大樓監視錄影翻拍畫面及槍、彈鑑定報告等證據資料， 認定上訴人共同持有A槍彈及B槍彈等情。就上訴人所持A 槍 彈及B 槍彈均是張順凱所持有，與其無涉之辯解，於理由說 明、指駁：
㈠陳玟卉於偵查時證稱：其於106 年11月15日晚上，與張順凱
、上訴人（攜帶黑色提袋）一起搭電梯下樓，張順凱與上訴 人一起離開；A1於第一審審理時證述：其於106 年11月15日 下午4 時11分許傳送訊息予上訴人，邀約上訴人與陳昱守在 檳榔攤看槍各等語，核與卷附住處大樓監視錄影畫面及上訴 人持用之手機訊息翻拍照片相合。又張順凱係攜帶該黑色提 袋跟隨上訴人進入檳榔攤，由警方當場查扣黑色提袋內之 A 槍彈，足認上訴人與張順凱共同持有A槍彈。
㈡卷附原審勘驗蒐證錄影筆錄，固顯示上訴人及張順凱為查獲 後分別戒護，其等並無接觸及交談，且係由張順凱坦承持有 B 槍彈，並帶同警方取出等情。然楊定邦在第一審審理時證 稱：其接獲之情資顯示，上訴人另持有「短槍」。在檳榔攤 僅查獲「長槍」，上訴人不交出另一支短槍，其告以該短槍 型號，經協商後，上訴人才打電話聯絡，把「短槍」放到機 車上以前往取出。因在現場並未全程錄影，其與上訴人協商 過程並未錄到；邵元孝及陳勇伸於第一審審理時證述：警察 在現場有詢問上訴人要不要交出第二把槍；陳玟卉於第一審 審理時證稱：其係接獲上訴人之電話指示，將「盒子」放到 機車上各等語，互核相符。可見上訴人若未持有B 槍彈，實 無可能指示陳玟卉取出裝有B槍彈之盒子；倘B槍彈確係張順 凱自己持有，其逕行帶同警方取出B 槍彈即可，實無透過上 訴人指示陳玟卉之必要。縱使蒐證錄影未有警方與上訴人商 談取出B 槍彈過程，亦不能據為有利於上訴人之認定等旨。 稽之⑴上訴人既始終否認共同持有A槍彈、B槍彈，原判決認 定上訴人係於106 年11月15日晚間為警查獲前某時日起，共 同持有各該槍彈，自有所本，於法尚無不合。⑵原判決係綜 合陳玟卉、楊定邦、邵元孝及陳勇伸所證情節，因認蒐證錄 影並非全程為之，原審所為勘驗結果，尚不能據為有利於上 訴人之認定，應屬有據。
原判決所為論述及說明，與所憑卷內事證並無不合，亦與經 驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴人泛言 指摘原判決調查職責未盡、理由不備及矛盾云云，均非適法 之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據 、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違 法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適 合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日