最高法院刑事判決 110年度台上字第6096號
上 訴 人 王榮宇
選任辯護人 陳鄭權律師
王建偉律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國110 年4 月29日第二審判決（110 年度上訴字第43號
，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第10947 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人王榮宇有如第一審判決事實欄所載 之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主要 組成零件之犯行，乃維持第一審依想像競合犯關係，從一重 論上訴人以非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有 期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，及為相 關沒收諭知之科刑判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已 援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，載敘其調查 取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其 所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。三、上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人自幼對槍械具有濃厚興趣 ，改造槍、彈及槍管，僅供自己把玩、觀賞，並無犯罪意圖 ，雖將改造後之槍管換裝於玩具手槍上，但為防止槍枝擊發 子彈危及家人，遂刻意將撞針敲擊突出於撞針座並焊接使其 固定，故本件扣案之手槍並無法將子彈上膛及正常擊發，而 不具有殺傷力。又卷附桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告 表之「槍枝擊發功能是否可正常運作」欄位，即經承辦警員 勾選「否」，該手槍在鑑定時呈現「撞針突出槍機壁」狀態 ，鑑定人員必須將撞針復位後，才能正常擊發子彈。原審未
察及此，遽認本件扣案之槍枝具有殺傷力，而論上訴人以非 法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，顯有違誤。㈡、上 訴人已結婚生子，交友單純，有正常職業，且從無犯罪前科 紀錄，妻子曾患有憂鬱症及罹患乳癌而無法工作，需持續接 受化療，家中經濟全賴上訴人維持，上訴人目前已58歲並有 心臟病，對本件犯行深知悔悟，其犯罪情狀顯可憫恕。原審 未斟酌上情依刑法第59條規定酌減其刑，而維持第一審判決 所科處之有期徒刑5 年6 月，併科罰金15萬元，對上訴人之 科刑過重。㈢、第一審及原審均未依上訴人之聲請勘驗上訴 人手機內關於扣案手槍業經上訴人焊接固定照片之真偽，亦 未命當庭拆解扣案之手槍進行勘驗，以釐清真相，遽而認定 扣案手槍之撞針未經焊接固定，能正常擊發子彈，而為不利 於上訴人之認定，殊有不當云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證 認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而 執為適法之上訴第三審理由。原判決認定上訴人確有本件被 訴非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主要 組成零件之犯行，除援用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述， 參酌鑑定證人及警員陳子凌之證詞，佐以扣案之手槍、子彈 及槍管，徵引卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）鑑定書，相互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨 證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執 扣案手槍之撞針敲擊突出於撞針座並遭焊接固定，無法將子 彈上膛及正常擊發云云之辯解，何以係飾卸之詞而與事實不 符，敘明不足採取之理由綦詳（見原判決第3 頁第18行至第 5 頁第28行），核其所為論斷俱有卷內資料足憑，且無違背 經驗、論理法則之情形，上訴意旨猶執陳詞，任意加以指摘 ，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認 事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實 之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之合法理由。又刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。修正前
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「無期徒刑或5 年以上 有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金」。原審依前揭規定，就 上訴人所犯本件非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行 ，已依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情 狀後，詳細說明第一審判決量處上訴人有期徒刑5 年6 月， 併科罰金15萬元，並未逾法定刑度，亦無量刑顯然過重之情 形，因而維持第一審對於上訴人之量刑，並審酌上訴人本件 之犯罪已嚴重危及社會安寧秩序及其犯罪手段與情節，衡諸 其犯罪之原因及情境，並無足以令人憫恤寬恕之處，因而不 適用刑法第59條規定酌減其刑，已敘明其理由綦詳（見原判 決第6 頁第2 至19行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行 使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑裁量權限， 自不得執此指摘原判決違法。上訴意旨關於原審量刑之指摘 ，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項及屬原審職權之 適法行使，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上 訴理由。
㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之理由。又當事人聲請調查之證據，必須具有調查 之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查 之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯 罪事實之認定者，不得以其未予調查，指摘原判決為違法。 原審已就上訴人所指本件扣案之手槍於遭查扣時其撞針是否 已遭焊接固定無法正常擊發子彈一節，傳喚承辦本件槍枝初 步鑑定之警員陳子凌到庭接受檢察官及上訴人選任辯護人之 詰問，陳子凌就上訴人所稱上述疑義，證稱：「（問：當時 有無看到撞針有焊接的情形）看不出來」等語（見原審卷第 148 頁），原判決併說明：第一審法院已依上訴人之請求， 就本件扣案手槍之撞針敲擊有無突出於撞針座並遭焊接固定 ，能否將子彈上膛及正常擊發一節，檢附上訴人提出之「手 機過往照片」，向刑事警察局函詢，經該局函覆稱「……扣 案手槍送鑑時均無上開照片所示『手槍焊錫』情形……」等 旨，有卷附該局民國110 年2 月17日刑鑑字第1100012565號 函足憑，難認本件扣案改造手槍有上訴人所稱「以焊錫烙鐵 焊接，使之固定而無法將子彈上膛及正常擊發」之情形。再 觀諸上訴人所提出之上開照片所示槍枝，僅足窺見其局部， 而未能見其全貌，是否確為本件扣案槍枝，亦非無疑，遑論 上開扣案槍枝於陳子凌初步檢視時，其撞針並無焊接情形， 上訴人於偵查中亦一再供認改造上開槍枝之事實，並坦承犯
槍砲彈藥刀械管制條例之製造（包括改造）、持有槍枝罪， 而未曾供述有何焊接固定撞針之情事，遲至第一審時始為此 等辯解，無非臨訟卸責之詞，殊難採信。況退萬步言，即令 上訴人先前確曾將突出之撞針予以焊接，然其嗣後仍可隨時 再加調整或改造，除去焊接之狀態，此觀該撞針於陳子凌初 步檢視時並無焊接情形亦明。上訴人空言：因焊錫工法之缺 陷或金屬氧化之關係，導致於警方查獲後操作時，或於其他 時間焊錫掉落云云，既未舉證以實其說，自難採信等旨甚詳 （見原判決第5 頁第7 至28行），原審縱未依上訴人之聲請 而為勘驗上訴人所述其手機內照片之真偽及當庭拆解扣案手 槍之無益調查，尚難謂有何違法或不當。上訴人上訴意旨無 視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同 陳詞，就本件扣案手槍於經查扣時其撞針是否已遭焊接固定 之單純事實，復為爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，要 非合法之第三審上訴理由。
五、揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日