最高法院刑事判決 110年度台上字第5770號
上 訴 人 陳于豪
李冠潁
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國110 年3 月31日第二審判決（109 年度上訴字第19
50號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第14627 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李冠潁部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人李冠潁）部分
一、此部分原判決事實認定略為：李冠潁基於幫助黃昱翔販賣第 三級毒品之犯意，先由黃昱翔擔任掌機，持用如原判決附表 （下稱附表）四「掌機者所用之行動電話門號」欄所示之門 號聯絡「販賣對象」欄所示之人後，李冠潁再聽從黃昱翔指 示將附表四所示愷他命交予鄧宏澤，鄧宏澤則依黃昱翔指示 於附表四所示時間、地點，以附表四所示數量及金額販賣愷 他命予「販賣對象」欄所示之人，並收取販毒款項後，再轉 交黃昱翔（黃昱翔、鄧宏澤、徐泰順所涉附表四共同販賣部 分，業經另案判處罪刑確定）等情。因而撤銷第一審關於此 部分論處李冠潁以（修正前）共同販賣第三級毒品之科刑判 決，改判仍論處李冠潁以幫助販賣第三級毒品罪刑（宣處有 期徒刑1 年6 月）。固非無見。
二、惟查：
客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查， 而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍 有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪 判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準 據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載 ，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明， 互相適合，方為合法。倘若判決所認定的事實，與其所採用 的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上 理由矛盾，足以構成撤銷之原因。
又刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客
觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助 意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言 。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意 不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該 特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略 認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之 細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」； 而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀 之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構 成要件（以內）之行為，亦為正犯。另刑法上所謂「販賣」 ，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標 的物及收取價金，即屬販賣之構成要件行為，如果單純提供 交易所需之聯繫及交通等補助行為，則屬販賣構成要件以外 之行為，申言之，行為人受販售者委託為毒品之交付，其主 觀上對他人涉犯販賣毒品犯罪有概略認識，並以便利、助益 販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為（如將毒品轉 交予同一販毒集團之其他成員），才屬幫助販賣毒品；倘行 為人主觀上並無此販賣毒品犯罪之認識，即無由成立販賣毒 品之幫助犯，自應依具體個案之犯罪構成要件實行情形，論 以正犯（譬如轉讓毒品或轉讓禁（偽）藥之正犯）。 原判決認李冠潁（按係從母姓）知悉其兄黃昱翔有「施用」 愷他命，未參與黃昱翔與購毒者間之聯絡及販賣行為（見原 判決第6 頁第17至27行、第7 頁第14至17行、第8 頁第17、 18行），惟對於李冠潁就黃昱翔販賣愷他命犯罪，是否有概 略的認識？並未於判決理由中，引據加以說明，亦未就證人 即共同被告鄧宏澤於偵查中所為「由客人先打電話給黃昱翔 或其弟弟李冠潁，跟黃昱翔或李冠潁說要買愷他命，並且約 好地點，黃昱翔或李冠潁再打電話給我」等李冠潁知悉並參 與販毒分工之證詞（見偵字第18277 號卷第29至31、34頁， 偵字第14627 號卷第39頁）應為如何之取捨及其理由，詳為 析述；尤其是李冠潁對於鄧宏澤當日前來拿取毒品之身分究 係何屬（販毒共犯，或無償受讓者，或購毒者）？有無認識 ？等攸關法律正確適用之疑點，亦未詳予究明釐清，僅以李 冠潁有受黃昱翔之指示，將愷他命交付予鄧宏澤，逕論以幫 助販賣第三級毒品罪。自有證據調查職責未盡及理由欠備、 矛盾之違法。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，且原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院
無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之 原因。
貳、上訴駁回（即上訴人陳于豪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決關於此部分係綜合全案證據資料，本於事實審法院職 權推理之作用，認定陳于豪確有如原判決事實欄一─㈣所載 如原判決附表三所示之犯行，經比較新舊法，因而維持第一 審論處陳于豪以共同犯修正前販賣第三級毒品罪刑（共8 罪 ）之判決，駁回其第二審之上訴（另被訴共同販賣愷他命予 白岳平部分，第一審諭知無罪，檢察官上訴，原審仍予維持 ，已確定）已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷， 亦俱有卷證資料覆按。從形式上觀察，原判決此部分於法並 無不合。
三、陳于豪上訴意旨略以：我參與同案被告徐泰順等人的販毒集 團，戕害他人健康，誠屬不該，祇因偵查程序疏漏，致本件 犯行未能於前案（臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉 102 年度訴字第804 號毒品案件）同時受審，而於前案服刑完畢 後始遭追訴，尤以我所犯次數，縱加計前案，仍遠不及同集 團共同被告徐博均面交毒品次數，但其所犯50次犯行僅應執 行有期徒刑3 年（桃園地院103 年度訴字第262 號），而我 合併前案（已執行有期徒刑2 年），與本件所定之應執行刑 2 年2 月有期徒刑，總合刑期卻長達4 年2 月，顯然失衡並 與罪刑相當原則有悖；再者，我在集團中僅為送貨小蜜蜂， 未主導毒品交易，位階低，所涉犯情輕微，原審未給予刑之 酌減，反觀同案被告徐泰順、徐士賢等人主導毒品交易，原 審卻認為有「法重情輕、犯情堪憫」之情狀，給予酌減刑之 寬典，原審量刑裁量顯然失衡，更何況我交付毒品之對象不 多、數量亦微，相較於大量販賣毒品之大盤、中盤有重大差 異，且獲利、參與程度亦較同案被告徐泰順等人為輕，原審 未能審酌上情，給予酌減其刑之機會，自有判決不適用法則 之違誤云云。
四、惟查：
關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所
列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由 。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以 法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平 正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範 目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於 裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部 性界限，當予尊重，無違法、失當可指。又案件有無依刑法 第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院 的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典 ，即有判決不適用法則的違法。
原判決就陳于豪部分，既先於其理由欄參─三─㈣內，詳敘 陳于豪所犯如附表三所示共同（修正前）販賣第三級毒品各 罪何以無刑法第59條減刑規定適用之理由，並說明：陳于豪 本次販賣對象為5 人，次數8 次，犯情非輕，客觀上無何足 堪憫恕之處，且經適用毒品危害防制條例第17條第2 項「自 白毒品犯罪」、同條第1 項「供出毒品來源因而查獲」等減 刑規定遞予減輕後，其法定最低刑度，已無過重之嫌，無適 用刑法第59條酌減其刑之餘地；復於其理由欄伍─一內，詳 敘以行為人的責任為基礎，說明陳于豪所犯共同（修正前） 販賣第三級毒品各犯行明確，暨第一審審酌其具體之主、客 觀、參與分工情形、前案紀錄，及其販賣毒品助長毒品流通 ，戕害吸毒者之身心，以及犯後坦承犯行之態度、販賣數量 非鉅，暨刑法第57條各款所列事項等一切情狀，並適用「自 白毒品犯罪」、「供出毒品來源因而查獲」等減刑規定，於 法定本刑「5 年以上有期徒刑」遞予減輕之範圍內，宣處如 原判決附表三編號1 至8 共8 罪刑（有期徒刑1 年6 月6 罪 ，有期徒刑1 年7 月2 罪），並定其應執行刑為有期徒刑 2 年2 月，及相關沒收、追徵之諭知，量刑尚稱妥適，予以維 持之旨。前揭量刑，客觀上既未逾法定刑度，及其各刑合併 之刑期（為12年2 月，即外部性界限）。從形式上觀察，核 無濫用自由裁量權限，且無量刑失衡、失當的情形。陳于豪 此部分上訴意旨，置原判決的論敘於不顧，對事實審法院量 刑、刑之酌減等職權的適法行使，任意指摘，不能認為適法 的上訴第三審理由。
五、依上說明，應認陳于豪之上訴，為違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日