最高法院刑事判決 110年度台上字第5757號
上 訴 人 鍾志偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國110 年3 月31日第二審判決（110 年度上訴字第
218 、219 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第
2208、2537號，追加起訴案號：同署109 年度偵字第2666、4963
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人鍾志偉有原判決事實欄所載 之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑 判決，經比較新舊法，改判仍論處上訴人以修正前販賣第二 級毒品罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知（另被訴販賣第二 級毒品予彭昶勝部分，第一審諭知無罪，原審予以維持，已 確定；另涉犯轉讓禁藥予陳憲明、陳萬進部分，經第一審判 處罪刑，未上訴第二審，已確定）。已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察 ，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。三、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人固不否認有與證人周文彬相約、見面之事，但周文彬 就本件購毒之歷程，前後證述不一，得否憑此為上訴人販賣 毒品的補強證據，容非無疑；尤其是上訴人究竟是主動兜售 毒品，抑或基於證人請託才為毒品之交易，此攸關上訴人量 刑之審酌，亦未見原審於判決理由中說明，自有判決理由欠 備之違誤。
㈡復依卷附監聽譯文所示，僅見周文彬與上訴人確認毒品數量 之對話，但未言及毒品種類及價金，如何能認定上訴人與周 文彬已就毒品種類、價金達成買賣合意？況周文彬自承之前 祇用過愷他命，本件為首次購買、施用甲基安非他命，又如 何能得知半錢甲基安非他命之價格？基此，周文彬至上訴人
住處交付之新臺幣（下同）3,000 元款項，究係購買毒品之 價金？抑或係清償其購買遊戲幣之欠款？自有疑義，原審未 遑究明，徒憑周文彬於偵、審中之證詞一致，遽認上訴人犯 有販賣毒品重罪，並對周文彬矛盾、齟齬之證言，未說明其 取捨的理由，同有判決不備理由之可議。
㈢其實，上訴人向周文彬收取之3,000 元是為取回先前移轉遊 戲幣之欠款，不是毒品價金，絕非販賣，當僅構成轉讓禁藥 罪名而已。尤其，周文彬見上訴人遭第一審判處重刑後，有 傳來簡訊致歉，並於原審判決後捎來自白書表示願至法院作 證說明前情，此客觀事證當可證明上訴人所言非虛，不能因 上訴人警詢時誤認譯文之通話對象，為錯誤之答辯，及於偵 查中曾為不利於己之供述，即謂上訴人前後供述不一，所辯 全不可信，甚至以無法證明該通簡訊是否為周文彬所傳為由 ，摒棄不採，原審對此有利於上訴人之證據，未能查實，當 有應調查之證據未予調查之違失云云。
四、惟查：
㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其 何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其 為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。再者，同法 第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與 待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言 ，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無 ，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同 的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為 無益之調查。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之 證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理 上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決 理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與 判決不備理由之違法情形尚有未合。
原判決主要係依憑上訴人迭於偵查、歷審審理中，坦承：伊 確實有於原判決事實欄所示的時間，與周文彬所持用的0000 000000行動電話門號通聯、約見，並在通話後，與周文彬見 面、交付甲基安非他命1 包（但辯稱係無償轉讓）的部分自 白；證人即購毒者周文彬迭於偵查及第一審審理中，一再堅 稱：遭警監聽、錄得的通聯紀錄（含譯文），確係伊與上訴 人間，為「毒品交易」的通話，伊以3,000 元，向上訴人購 買半錢的甲基安非他命，有完成交易之證言；顯示與毒品交
易時間相符，合於毒品交易慣常極富默契、簡短應答的通訊 監察譯文；通聯調閱查詢單及電話資料查詢；扣案上訴人所 有供聯繫用之IPHONE6PLUS 行動電話1 具（含門號00000000 00 號SIM卡）等各項證據資料；復衡以證人周文彬與上訴人 並無宿怨，祇因把玩網路遊戲而結識，亦無深仇大恨，且在 檢察官、法院審理告以偽證罪之處罰後具結作證，當無甘冒 偽證罪刑受罰之風險，設詞誣陷上訴人（且周文彬前未曾受 觀察、勒戒之處分，實無為其施用毒品犯罪能獲邀減刑寬典 ，而誣指上訴人為毒品來源之可能），乃認定上訴人確有如 原判決犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不 當之科刑判決，經比較新舊法，改判仍論上訴人以修正前販 賣第二級毒品罪，於法定本刑「無期徒刑或7 年以上有期徒 刑」之範圍內，宣處有期徒刑8 年，及相關沒收、追徵之諭 知。原判決復對於上訴人如何有販賣營利意圖的理由，及所 為略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，如何不足採信，除 據卷內訴訟資料，逐一指駁、說明外，並指出： １上訴人與周文彬既非至親，亦無特殊情誼，而且毒品價昂 ，苟係無償轉讓、無利可圖，豈會甘冒如此重罪，及為警 查獲、刑事訴追之風險，以隱晦暗語與周文彬相約見面、 交付毒品？尤依上訴人於第一審審理中自承交付之毒品行 情約1千多元，於偵查中坦認周文彬向伊買3,000元的甲基 安非他命各等語以觀，益見上訴人面交毒品，當有金錢交 易、營利意圖（非僅止於「轉讓」犯行）。
２依原審判決附表編號2 所示周文彬與上訴人之本案通訊監 察譯文（下稱通聯譯文）內容可知，周文彬對於購買甲基 安非他命之事，深怕其他人知悉，故隱本人之需，並藉詞 係受朋友之託，且係首次與上訴人為毒品交易，兩人非親 非故，又係「替朋友代購」上訴人當無可能同意「賒帳」 ，更不可能在不知周文彬毒品使用歷史的情況下，主動提 議轉讓甲基安非他命予周文彬，上訴人所為「賒帳」、「 無償讓轉」之辯詞，應屬避就，難信。
３上訴人於警詢初見前開通聯譯文，先稱為「賣桶仔雞醬料 買賣」之目的，後改稱：周文彬要跟伊拿（甲基）安非他 命，因伊沒有聯絡到朋友，有轉讓1 小包給他施用，沒有 收錢，再翻稱：周文彬那時候要跟我借錢，我沒錢借他， 就給他一點毒品吃，又易稱：周文彬本來要介紹朋友來看 東西，後來反而要跟伊借錢，要給朋友一起用，周文彬叫 伊多給一點，他到時候再還伊，伊還傳簡訊跟他說不用還 毒品，伊沒有跟他拿錢各等語，可見上訴人對於當日見面 目的、過程及有無收款等節，一再翻異，前後所辯存有重
大歧異，且查無相關通聯紀錄、簡訊內容可佐；上訴人另 辯稱事發日所收取之3,000 元，非關毒品價金，係周文彬 清償之前遊戲幣移轉的欠款云云，然周文彬於警詢、偵查 及第一審審理中，均未曾提及此節，更於第一審審理中直 言：在毒品交易後，才有遊戲幣交易之事等語，豈可能在 事發1年半後，突於原審審理期日「民國110年3 月17日」 的前一周，憶起此「清償欠款」之事並傳送簡訊向上訴人 致意，顯然違常（當屬附和上訴人辯詞之語），上訴人前 揭所辯各節，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。
以上所為事實認定及得心證理由，都有證據資料在案可稽， 既係綜合調查所得之各項直接、間接證據為合理推論，自形 式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事 證已臻明確，亦無應調查之證據而未予調查之違法情形存在 。
㈡本院為法律審，除訴訟程序及刑事訴訟法第393 條所列得依 職權調查之事項外，不得為證據之調查。上訴人於上訴第三 審後，再提出周文彬之自白書，請求傳訊證人，以證明其清 白等情，並非依據卷內證據資料所為之具體指摘，顯為法所 不許，自非合法之上訴第三審理由。
五、以上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧 ，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院 取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使暨與判決結果無 影響之枝節，任憑己意異持評價，指摘違法，或為單純事實 枝節之爭議，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，應認其 上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日