最高法院刑事判決 110年度台上字第5653號
上 訴 人 洪玉鳳
郭勝煌
共 同
選任辯護人 劉棕欣律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國110 年4 月15日第二審判決（109 年度上訴字第75
1 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第5335、13
461 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○、乙○○有原判決犯 罪事實所載相關之貪污各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑 判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人2 人共同犯 利用職務上機會詐取財物3 罪刑，並為附條件之緩刑、宣告 褫奪公權及為相關沒收之諭知，已載敘剖明其調查取捨證據 之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可 資覆按。
三、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐 取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而 行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或 所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。原判決 認定上訴人2 人上開犯行，係綜合上訴人2 人之自白供述， 證人即相關同案被告郭榮興、黃榮昌、曾曉鳳、陳立彬、黃 富家、張憲呈、朱惠芬、黃幸良（以上均現由第一審另行審 結）、陳明峰、劉春輝、林佳儒、柯茂全、施靜媚、鄭詩涵 、廖昇英、陳偉齊、陳俊傑等人不利於上訴人2 人之證詞， 酌以所列相關如原判決附表（下稱附表）一至三之市議會公
費助理申報與撥款資料、陽信商業銀行股份有限公司（下稱 陽信銀行）公費助理帳戶交易資料、乙○○製作之民國 102 年至108 年之電子帳冊資料及乙○○臨櫃提款畫面、其餘證 據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷 甲○○自99年12月25日起，連續擔任臺南市第一至三屆之臺 南市議會議員，乙○○為其配偶，並任其議員服務處主任， 負責向市議會申報請領公費助理補助費等之法定議員補助費 等所有事務，其2 人明知公費助理補助費用係地方制度法規 定之法定項目之補助費用，並非議員薪資，不得為不實申報 請領與挪用，竟自99年12月25日起，由乙○○以陳明峰等公 費助理與郭榮興等虛報借名公費助理之名義，向市議會申報 聘用公費助理名冊（參見附表一至三所示）並請領最高額度 助理費用，由市議會按月將公費助理補助款（即公費助理報 酬）匯入各該陽信銀行公費助理帳戶，除以其中部分補助款 ，支付陳明峰等公費助理及廖昇英等私聘助理之報酬外，將 剩餘之補助款，用於支付服務處支出與選民服務之相關費用 ，乃認其2 人主觀上具利用職務上機會詐取財物之犯意，所 為已該當前揭利用職務上機會詐取財物罪構成要件等情之理 由綦詳，對選任辯護人辯以：上訴人2 人雖有虛報公費助理 補助款並部分挪供他用之行為，惟係用於與議員職務相關之 服務處支出與選民服務費用等，並無不法所有意圖云云，如 何不足採信，亦於理由內予以論駁明白，所為論敘說明，核 與事理無違，乙○○雖無公務員身分，但與有公務員身分之 甲○○共同犯貪污治罪條例之罪，乃論上訴人2 人以犯公務 員利用職務上機會詐取財物3 罪，且為共同正犯。其法則之 適用並無違誤。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 又刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比 例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行 為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23 條比例原則無違，司法院釋字第669 號解釋理由書闡述綦詳 。而貪污治罪條例為刑法之特別法，立法者於該條例第1 條 即揭明其立法目的係為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例 ，故本條例所定之法定本刑均較諸刑法之相關規定為重，其 中第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，旨在 維護官箴，以公務員執行職務之廉潔及公正，為其保護法益 ，地方各級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）
既屬刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員，其利用職 務上之機會詐領公費助理補助費，所為亦屬特別義務之違反 ，並為重大貪污行為。惟若有情節輕微，所得或所圖得財物 或不正利益在新臺幣5 萬元以下，或情輕法重之情形者，裁 判時本有該條例第12條第1 項減輕其刑，或刑法第59條酌減 其刑規定之適用，其有自首或自白，並自動繳交全部所得財 物者，復得依該條例第8條第1項或第2 項規定免除其刑或減 輕其刑，足以避免過嚴之刑罰，與憲法尚無抵觸。原判決已 綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並依貪污治罪條例第 8 條第2項自白並繳交全部犯罪所得，及刑法第59 條規定， 遞減輕其等刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權， 科處所示之刑，併為附條件緩刑之諭知，核其量定之刑罰， 已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑 度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情 形。上訴意旨猶以公務員利用職務上機會詐取財物罪與刑法 內亂罪、劫持公眾運輸工具致重傷罪、加重強制性交罪及圖 利強制使人為性交猥褻罪等之法定刑完全相同，因違反比例 原則、罪刑相當原則及法律明確性原則，而牴觸憲法等語， 顯非依據卷內資料而為指摘，自難認係適法之第三審上訴理 由。
五、上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決 指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，自 非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其等貪污部分之 上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。上開得上訴第三審 部分，既從程序上駁回，則與之有想像競合犯關係之共同使 公務員登載不實公文書共3 罪部分，第一審及原審均論以有 罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款所列不得上訴於第 三審法院之案件，自亦無為實體上之審判，應併從程序上駁 回。又上訴人等就本件聲請提案大法庭部分，另以裁定駁回 ，及本件並無審判案件適用法律牴觸憲法之疑義，即無由依 其等上訴意旨聲請司法院大法官解釋憲法之必要，均附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
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