最高法院刑事判決 110年度台上字第421號
上 訴 人 劉依航
選任辯護人 王品懿律師
上 訴 人 許秀如
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國109年4月10日第二審判決（108年度上訴字第8
54號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7228、138
94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉依航部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即劉依航）部分
一、原判決認定上訴人劉依航有其事實欄三㈠、㈡及附表（下稱 附表）三編號一、二所載販賣第二級毒品、幫助販賣第一級 毒品等犯行明確，因而撤銷第一審關於附表三編號一所示之 科刑判決，改判論處劉依航販賣第二級毒品罪刑，並維持第 一審關於附表三編號二幫助販賣第一級毒品之科刑判決，駁 回劉依航此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以 注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨 而為判斷，倘僅論列其中一面，卻置他面於不顧，而為說明 理由，即有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。本件劉 依航於行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條 於民國109 年1月15日經修正公布，自同年7月15日生效施行 ，原條文第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」足見修正後之 規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，比較新舊法結果， 修正後之法律並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用行為時即修正前毒品條例第17條第2 項之規定 。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪
事實全部或主要部分為肯定供述之意，所為自白之供述係出 於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認 （新法於最後審理時則必須承認），均合於自白之本質，又 不論自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，既已 有助於重要關鍵事實之釐清，裁判之法院即應予敘明其歷次 供述有無自白之情形，以為有無上述自白減刑規定之適用。 本件原判決就劉依航部分，已敘明上開自白減刑規定包含「 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑」之旨，惟卻僅引用劉依航於檢 察官訊問時就其所犯附表三編號一、二均否認販賣或幫助販 賣毒品之偵訊筆錄而認劉依航於偵查中並未自白，稽之劉依 航於107年3月30日之警詢筆錄，警員提示附表三編號一犯行 所示之通訊監察錄音譯文（即106 年10月25日14時57分許至 17時59分許與購毒者黃雅琦之數通對話內容），劉依航已供 稱「這是我跟一個做看護女子的對話，當時他要向我購買安 非他命毒品1 錢，當時我有將安非他命給他，但是錢都是跟 貓兄算的，現場他沒有給我。」（見警卷第137至141頁）； 警員另提示附表三編號二犯行所示通訊監察錄音譯文（即10 6年10月25日11時2分許至11時50分許與購毒者即綽號「西瓜 」之王致宸、同日12時37分許與共犯即綽號「肥龍」之張建 中之數通對話內容），劉依航則分別供稱「當時是我與綽號 西瓜男子的通話，當天是他要向我購買毒品，後來我跟西瓜 說沒有，我又叫他去找肥龍，當時是我聯繫肥龍，跟西瓜約 在彩券行交易毒品，但是當時肥龍去交易時沒有拿到錢。」 「這通是我與肥龍的對話，當時肥龍告訴我有交易毒品成功 ，但是對方把毒品拿走後沒有付錢。」（見警卷第135至138 頁）。以上如果無訛，則劉依航於警詢時，對附表三編號一 、二所示之販賣第二級毒品、幫助販賣第一級毒品之主要犯 罪事實似已自白，其縱於檢察官偵訊時否認販賣之情，然參 之其於第一審及原審，均就上開犯行自白不諱，且原判決就 附表三編號一部分，亦認變更檢察官所引應適用之法條（即 毒品條例第4條第1項販賣第一級毒品），改判劉依航犯販賣 第二級毒品罪，則劉依航有無於偵審中自白上開犯行，乃攸 關其有無毒品條例第17條第2 項減刑規定適用之重大事項， 原判決自有揭露有利、不利劉依航之證據資料，詳予說理、 究明之必要，以資為認定處斷刑所憑事實之依據，並使當事 人、辯護人得就其科刑範圍行使量刑辯論之權利，乃原判決 就劉依航上開警詢筆錄之供述略過而不提，逕以劉依航偵訊 中之供述，率認劉依航於偵查中並未自白犯行，所犯上述犯 行皆無從依毒品條例第17條第2 項之規定減輕其刑等情，不
無證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。
㈡有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及 理由，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為 當然違背法令。又依刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前 段之規定，第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回對 第一審判決之上訴；第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖 無理由，而第一審判決不當或違法者，應將第一審判決經上 訴之部分撤銷，就該案件自為判決。本件第一審判決以劉依 航就附表三編號二幫助販賣第一級毒品罪之犯行有毒品條例 第17條第2項偵、審中自白、刑法第30條第2項幫助犯、同法 第59條犯罪情狀顯堪憫恕等規定之適用，依以上3 條項規定 均予減刑（即減刑3 次），並依法遞減其刑（見第一審判決 第49、50頁），原判決於理由欄則敘明劉依航此部分並無從 適用毒品條例第17條第2項減刑規定，僅適用刑法第30條第2 項、第59條減刑規定予以減刑並遞減其刑（即減刑2 次，見 原判決第27至31頁），是原判決似已認第一審判決關於處斷 刑所適用之法律有所違誤，第一審判決所得據以科處之法定 最低刑度即有期徒刑3 年9月（法定刑無期徒刑部分減刑3次 ），亦與原判決據以科處之法定最低刑度有期徒刑7年6月明 顯不同（法定刑無期徒刑部分減刑2 次），乃原判決仍諭知 第一審判決就此部分之認事用法及量刑均無不當，維持第一 審此部分之判決，主文諭知駁回劉依航此部分之上訴，原判 決就此已違反刑事訴訟法第369條第1項前段之規定，並有判 決主文之記載與判決理由矛盾之違法。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決上開違誤影響法律之適用及量刑之結果，本院無可 據以為裁判，應認原判決關於劉依航罪刑部分有撤銷發回更 審之原因。又為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關 於違法所為之罪刑部分經原審法院變更而動搖該沒收部分之 基礎，造成裁判歧異，應就該沒收部分一併發回。貳、上訴駁回（即許秀如）部分
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人 許秀如有原判決事實欄二㈥、㈦、㈧、及附表四編號二至
五所示單獨或共同販賣第一、二級毒品犯行明確，因而撤銷 第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處許秀如單獨或共 同販賣第一、二級毒品各罪刑（共4 罪，均累犯，皆處有期 徒刑），並諭知相關之沒收、追徵，已詳敘其憑以認定各該 犯罪事實之心證理由。
二、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背證據法則、經驗法 則或論理法則，即不違法，自無許當事人任憑主觀妄指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。又若證據之調查已屬充 分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本 旨部分，未贅予無益之調查或說明，亦與應調查之證據未予 調查或判決理由不備之違法有別。另司法院釋字第775 號解 釋意旨認刑法第47條第1 項累犯加重本刑不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之意旨 ；且要求法院，在法律修正前：「為避免發生上述罪刑不相 當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑。」更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理，指明： 「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時 應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資 料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院 依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作 出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」。足徵本號解釋主軸 始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。是倘事實 審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人所應負擔之罪責 ，認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或 罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。三、原判決關於許秀如所犯各罪部分，主要依憑林文宏、高裕盛 、張志仁之供證，許秀如之自白，並卷附通訊監察書、通訊 監察錄音譯文、行動電話個人基本資料等為據，敘明許秀如 如何與林文宏基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，而共同販賣 第一級毒品海洛因予高裕盛、共同販賣第二級毒品甲基安非 他命予張志仁（即事實欄二㈥、），又許秀如如何販賣第 一級毒品海洛因予高裕盛（即事實欄二㈦、㈧），事證明確 ；又依臺灣高等法院被告前案紀錄表，許秀如前有多次犯施 用毒品罪，其所犯數罪刑部分，業經定應執行刑而執行完畢
，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足見其刑罰 感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺 悟，故依累犯規定加重其刑；另許秀如於偵訊中否認販賣毒 品之供述，僅供稱交付毒品之情，並未對販賣毒品之主要事 實於偵查中坦認之，僅一再稱不知情或無償招待毒品，縱於 審判中坦承犯行，亦與毒品條例第17條第2 項減刑規定不合 ，無從據以減刑，因而就許秀如及其原審辯護人所辯許秀如 有毒品條例第17條第2 項規定之適用云云認並無可採，而予 以指駁等旨，核其論斷，俱有卷內資料可憑，復與經驗法則 、論理法則無違，原判決亦無諭知沒收扣案現金新臺幣之情 形，即無許秀如上訴理由所稱沒收扣案現金之違法。許秀如 上訴理由又指其於警詢中曾自白犯行，然參之其警詢筆錄， 許秀如雖指認林文宏有在販毒等語，惟就其本人各次涉嫌之 販毒事實，許秀如一概否認，或以無金錢交易，或以其不知 情云云而為供述，未見其有何單獨或參與販毒等主要犯罪事 實之自白，即無臺中市政府警察局大甲分局移送書（下稱移 送書）所載許秀如坦承販賣毒品並錄供在卷之跡證，則原判 決未就移送書上開記載而為無益之證據調查，且未依毒品條 例第17條第2 項減輕其刑，此部分要無上訴理由所指未盡調 查職責及判決理由不備之違法。而原判決就累犯加重其刑部 分，固未引用司法院釋字第775 號解釋意旨，然其就此業已 記載審酌刑罰反應力、矯正惡性必要程度而予以加重其刑之 理，核亦無過苛或有罪刑不相當之情形，尚與上開解釋無悖 ；另許秀如於原審審判期日均為認罪之表示，未就本件警方 執行通訊監察有何不法提出任何說明，原審審判長詢問許秀 如及其原審辯護人有無其他證據請求調查，其等亦均回答「 沒有。」則原審依據卷內資料，未見警員執行許秀如部分之 通訊監察有何違反通訊保障及監察法第5條第4項所規定期中 報告義務之跡證，而未就此予以調查及說明，即均與許秀如 此部分上訴理由所謂應於審判期日調查之證據而未予調查或 判決理由矛盾、欠備等違法有間。是許秀如此部分上訴理由 並未依據卷內資料而為具體指摘，自非上訴第三審之適法理 由。而本院為法律審，以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及於當事人、辯護人於 事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審 判決後，不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之 理由。許秀如之上訴理由另要求調查警員執行通訊監察有無 違反上開期中報告之規定部分，同非依據卷內資料而為具體 指摘，並非適法之上訴第三審之理由。
四、刑之量定與定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事
項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違 反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失 出失入情形；定應執行刑部分合於刑法第51條之規定，又未 違反平等原則、責罰相當原則，自不得指為違法。原判決說 明其審酌許秀如犯罪情節、惡性、犯罪所生危害，並其品行 、智識程度、家庭經濟及生活狀況、犯後態度等一切情狀， 認第一審判決之量刑及定刑過重，因而撤銷第一審判決而為 附表四編號二至五所示之量刑，並定其應執行刑，核屬原審 刑罰裁量權之適法行使，尚無違法可指。許秀如上訴理由泛 指量刑過重，亦非適法之上訴第三審之理由。
五、綜合前述及許秀如之其他上訴理由，經核係就原審適法之採 證認事、科刑、量刑及定刑職權行使為反覆爭執，任指違法 ，難認其上訴已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原審判決後，毒品條 例已於109 年1月15日修正公布，同年7月15日實施部分條文 ，其中第4 條第1、2項販賣第一、二級毒品罪之法定刑較不 利於許秀如，比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判 決就此部分未及比較新舊法，惟其此部分適用修正前毒品條 例之相關規定處斷，於判決結果不生影響，附此敘明。參、依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，作成本判 決。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日