最高法院刑事判決 110年度台上字第4104號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官柯怡如
上 訴 人 陳慧祥
選任辯護人 曾翊翔律師
被 告 房喆堯（原名房冠廷）
房子洲
葉家泓（原名葉孝義）
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣高等法院中華民國110年1月14日第二審更審判決（109 年度上
更一字第123號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第
6108、6233、6234、8012、8155號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、檢察官上訴部分（即關於被告房喆堯、房子洲及葉家泓部分 ，下稱被告3人）：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以檢察官所提證據，不足以證明被告3 人有被訴 非法持有改造槍枝罪嫌，因而撤銷第一審關於被告3 人該部
分之科刑判決，改判諭知被告3人均無罪。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）原判決忽略本件槍枝當時自背包取出之狀態，其觀察本因 距離遠近及個人判斷而有不同，且背包顏色、大小亦因燈 光、角度致陳述各有不同，更未斟酌同案被告陳慧祥、房 喆堯、房子洲、葉緯豪、許澤瑋於歷次偵審中均一致之證 詞，及與本案被告均無任何利害關係之證人即經營「○○ ○歌友會」卡拉OK店之藍秀津所證，葉家泓有攜帶槍枝前 往該店之事實；況被告房喆堯、房子洲及同案被告葉緯豪 於偵查中即已因本案刑責與陳慧祥生有齲齬而互為卸責， 然其等仍於歷次審理程序就此節為相同供述，所述應屬可 信。原判決僅引同案被告等之細節陳述不同，未詳加說明 即全盤否定該等證述之真實性而不予採信，遽為被告3 人 未持有槍枝之認定，其採證自有違經驗法則及論理法則。（二）本件各被告固於原審後就扣案槍枝是否為房喆堯自葉家泓 處取得之槍枝同一性有所爭執，然均坦言於房喆堯到達桃 園市龜山區公西靶場後，該槍枝係交由陳慧祥持有，並因 陳慧祥經警拘提到案而帶同警方前往彰化市東興宮取出。 而該扣案槍枝前在第一審經法官提示時，房喆堯、房子洲 均從未爭執槍枝同一性，且扣案槍枝雖經內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後認「於相關證物亦未 發現指紋」，然該局函覆亦分述槍枝表面未能遺留可資比 對指紋之相關原因有多人觸摸槍枝、反覆觸摸或滑動，造 成指紋重疊或破壞等語。可見有可能因各被告等多人觸摸 該扣案槍枝致原先指紋遭破壞。原判決未就此再行調查， 即遽以不排除扣案槍枝上之指紋係經「仔細清除」，而推 論該清除動作與陳慧祥本意有違，乃認扣案槍枝與影片中 槍枝非屬同一。其所認之基礎事實既未明瞭，即與未經調 查無異，且有悖於論理法則之違法。
（三）扣案槍枝及葉家泓遭拍攝持槍錄影檔所示槍枝是否同一部 分，前經法務部調查局（下稱調查局）鑑定函覆雖謂：有 關槍管特徵、滑套上溝槽走向及有無受現場光線影響等事 項，均無法明確識別等語，但仍無礙於鑑定書內指出扣案 槍枝與葉家泓遭拍攝所持槍枝確有多處相似點。是就槍枝 同一性辨識部分，原判決未交代如何定其取捨之理由，其 據此為事實之認定同有理由不備之違法。
四、惟查：
（一）犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據 不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬
事實審法院得裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷， 並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，並 已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任 意指摘其為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛 盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理 之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採 取，亦非證據法則所不許。
（二）原判決就檢察官起訴據以認定被告3 人被訴涉犯非法持有 改造槍枝罪嫌之各項證據，如何均不足以證明，已於理由 詳予說明：
1.原審就扣案系爭槍枝及葉家泓持有槍枝之錄影檔，送請對 該槍枝同一性鑑定，結果刑事警察局函覆謂無法為槍枝同 一性之認定；調查局則函覆：囿於原錄影檔案解析度不足 ，有關槍管特徵、滑套上溝槽走向及有無受現場光線影響 等事項均無法明確識別，僅能認屬「相似」、無法確認槍 枝之同一性。原審復就槍枝之「尺寸（含各部位比例）」 、「形狀」送請調查局再行鑑定亦覆稱：歉難針對扣案槍 枝與視訊檔所持槍枝就「尺寸」及「形狀」之同一做進一 步比對說明等語。本件系爭槍枝與影片中槍枝是否同一， 經送專業機關鑑定後仍有疑義。
2.影片中槍枝既刻意要求葉家泓、葉忠仁2 人撫摸而留下指 紋，持以要脅其2 人還債，則陳慧祥取得後必妥善保管、 詳細保留其上之指紋。然經對系爭槍枝採驗指紋結果，均 未發現可資比對指紋。刑事警察局雖說明槍枝未能採驗指 紋，有可能因多人觸摸槍枝造成遺留之指紋重疊或破壞， 或在包覆之前已遭擦拭過等原因。然新竹市警察局於扣得 系爭槍枝時，即預期有送鑑定採取指紋之必要，且隨即於 翌日逕先為指紋鑑定，是員警操作查扣動作時，自當避免 多人觸摸致無法採得指紋，則於系爭槍枝上就無法採得指 紋之結果，無法排除槍枝業經仔細去除指紋之可能。然此 又與當初房喆堯、陳慧祥留存影片中槍枝用以索債之目的 明顯相悖，而當無擦除槍枝上指紋之理。是不能以在系爭 槍枝未採得任何指紋，而為被告3 人不利認定之依據。 3.以系爭槍枝查扣時間及狀況勾稽，查扣前因曾下雨而地面 、屋瓦均尚潮濕，然包裹槍枝之布包竟仍柔軟、並未濕潤 ，且藏放槍枝之地點為眾人可隨意行走、察覺放置物品之 「東興宮外側圍牆邊」，可知系爭槍枝並非原本即藏放該 處多時，至少係「下雨停止後」他人再刻意放置，距離查 扣時不久致布包並未染水氣，況藏放處所既非隱密，是否 曾經他人置換？何以陳慧祥藏放後數月竟均無人察覺？況
陳慧祥係於為警拘提到案6 小時後始由警方查扣系爭槍枝 ，尚不能排除陳慧祥經警拘提後始命「他人」放置。是以 上述查獲過程，陳慧祥雖供述系爭扣案槍枝與影片中槍枝 同一仍屬有疑。復觀以陳慧祥提出之其與房喆堯間LINE對 話紀錄顯示，房喆堯欲向陳慧祥索討之「那包東西」應為 影片中槍枝，然陳慧祥即已回稱「並未留存槍枝」，則陳 慧祥顯未保存影片中槍枝，其帶同員警查扣之系爭槍枝究 否即為影片中槍枝自非無疑。雖房喆堯、房子洲2 人曾於 第一審自白持有槍枝，然與事實不符，且基於被告不自證 己罪，尚不得僅因該供述遽爾認定系爭槍枝與影片中槍枝 具有同一性。
4.陳慧祥、房喆堯、房子洲、葉緯豪皆與葉家泓具有對向性 之關係，渠等以共同被告轉而為證人身分所為之證述，應 前後一致無瑕疵且有其他證據以資補強始得採認。惟就葉 家泓如何將系爭槍枝自何種側背包中取出之經過情節等各 重要事項，渠等證述前後矛盾而無法互佐其真實性。至藍 秀津所證稱之「腰間」包包，更與其他對向共犯間之證述 迥異，亦難以擔保其餘共同被告間關於影片中槍枝、或系 爭槍枝來自於葉家泓之真實性而互為補強。是檢察官所舉 事證，尚無從證明被告3 人持有具有殺傷力槍枝之犯行， 自應為其等均無罪之諭知（見原判決第12至23頁）。（三）檢察官前揭及其餘上訴意旨，均係就原審調查、取捨證據 及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再執同一卷證 資料而為不同評價，指摘原判決違反證據法則或理由不備 等違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。
貳、陳慧祥上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳慧祥有原判決事實欄記載之犯行，事證明確，因而撤銷 第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處陳慧祥犯非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。已詳敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上 觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨略稱：
（一）本件係陳慧祥主動告知並帶同員警至彰化市東興宮起出系 爭槍枝，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所規定 於偵審中自白，並供述全部槍砲彈藥刀械之來源去向，因 而查獲或防止重大危害治安事件發生之減免其刑之適用。 原判決未予適用，自有不適用法則之違法。
（二）原判決以本件槍枝同一性未明，及與葉家泓具有對向性共 同被告之證述互有矛盾，而對被告3 人為無罪之諭知，無 異認陳慧祥利用本案以外之機會取得系爭槍枝，嗣命他人 放置而查獲，惟未於判決理由交代為何會有2 把經鑑定認 為外觀高度相似之手槍，亦未釐清何以未交出影片中手槍 而交出其他手槍之動機等事實，則致對陳慧祥之量刑即有 所差別及違反平等原則之不公，尤於認定是否適用槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4 項前段之減刑必產生嚴重歧異 。且其持有槍枝之動機既非意圖不法，僅係為舉發葉家泓 之犯行一時不慎觸法，如處同條例第8條第4項法定最輕本 刑3 年以上有期徒刑，衡情有情輕法重之憾，應依刑法第 59條酌減其刑。原判決就陳慧祥持有扣案槍枝究如何危害 社會甚大，客觀上無法引起一般同情，未敘明其理由，亦 有證據調查未盡及理由不備等違法。
三、惟查：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨，重在鼓勵 具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等 管制物品的來源和去向，杜絕其蔓延、氾濫，達到維護社 會秩序、保障人民生命財產安全的目的。原判決於理由甲 、貳、三已敘明：陳慧祥雖於偵審中均就其持有系爭扣案 槍枝之行為自白，然因該槍枝之來源尚無證據可認係陳慧 祥所指之葉家泓，而難認確實交待槍枝之來源因而查獲其 他涉案者，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段 之規定不符，無從據以遞減其刑等旨（見原判決第6 頁） 。經核原判決此部分論述，於法無違。上訴意旨㈠置原判 決已明白論述之事項於不顧，指摘原判決此部分違法，自 非合法之第三審上訴理由。
（二）刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出 失入情形，自不得指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其
刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用。原判決已具體審酌刑法第57條科刑標準等一切情 狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明：持 有具有殺傷力之改造槍枝對社會風氣及治安危害重大，為 政府嚴加查緝之重大犯罪，陳慧祥明知槍枝之殺傷力，竟 仍進而持有，危害社會治安甚大，亦無特殊之原因與環境 ，足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，無適用刑 法第59條酌減其刑之餘地。復審酌陳慧祥無視法令禁止， 無故持有具殺傷力之改造手槍1 支，對於他人生命、身體 及社會治安構成重大潛在之危險，然未持以從事犯罪行為 ，對社會安全尚未造成具體實害、犯後坦承犯行之態度等 一切情狀而為量刑之旨。經核原判決既認系爭扣案之槍枝 係陳慧祥個人所持有，且已依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1 項關於自首並報繳槍砲之規定減輕其刑，則其據此 明確之事實為基礎予以量刑，尚無因未釐清其持有槍枝之 動機如何等情，致有違反平等原則可言。是原判決所為量 刑自無濫用裁量權限而有何不公之情形，難認其有證據調 查未盡及理由不備之違法。上訴意旨㈡仍就原判決已詳予 說明之量刑理由，重為爭執，指摘原判決違法，洵非適法 上訴第三審之理由。
參、綜上，檢察官及陳慧祥之上訴，俱為違背法律上之程式，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 27 日