最高法院刑事判決 110年度台上字第3786號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲
被 告 AC000-A108025A（警詢代號，姓名、年籍及住所均
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國110年1月14日第二審判決（109年度侵上訴字第127
9號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第604 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄一之㈠部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決事實欄一之㈠）部分
一、本件原判決認定被告AC000-A108025A有其事實欄一之㈠所載 ，即被告與甲女（警詢代號AC000-A108025 ，民國00年00月 生，人別資料詳卷）為叔姪，被告於107年6、7 月間某日， 在臺南市○○區某處其所駕駛之自用小客車上，未違反14歲 以上未滿16歲之甲女之意願，以其生殖器插入甲女陰道內， 對甲女為性交行為1 次之犯罪事實，因而維持第一審此部分 變更檢察官所引起訴法條，論處被告犯對14歲以上未滿16歲 女子為性交罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴 。固非無見。
二、惟查：
㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有 明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依同法第264條第2 項第2 款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實 」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人 、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要 關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之 特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定 審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起 訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起 訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適 用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實 同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認 定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤， 則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並 置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事 實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯
罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與 法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確 與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實 」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實 同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得 依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起 訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定 犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於 就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判 決及未受請求之事項予以判決之違法。
㈡本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄一之㈠關於被告涉嫌首次 對甲女為性交部分係記載：被告明知甲女於「106年7、8 月 間」係為未滿14歲之未成年人，竟仍基於對「未滿14歲」之 未成年女子為強制性交之犯意，於「106年7、8 月間某日」 ，在臺南市○○區某處被告駕駛之自小客車上，不顧甲女表 示抗拒之意，喝令甲女配合並強行將甲女褲子脫下，以其生 殖器插入甲女陰道內，對甲女發生性交行為1 次等情，因認 被告此部分涉犯刑法第222條第1項第2 款之加重強制性交罪 嫌（見起訴書第1、5頁）。原判決事實欄一之㈠及論罪法條 則認定：被告明知甲女於107年6、7 月間係14歲以上未滿16 歲之未成年人，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯 意，於「107年6、7 月間某日」，在臺南市○○區某處被告 所駕駛之自小客車上，未違反甲女之意願，以其生殖器插入 甲女陰道內，對甲女為性交行為1 次等情，因而變更檢察官 所引起訴法條，認被告此部分係犯刑法第227條第3項對於14 歲以上未滿16歲之女子為性交罪（見原判決第1、5、6 頁） 。由上述起訴書與原判決關於被告首次對甲女為性交行為之 犯罪事實所記載之情節綜合對照以觀，其中起訴書所指犯罪 時間係「106年7、8 月間某日」（即甲女為未滿14歲之人） ，原判決則認定為「107年6、7 月間某日」（即甲女為14歲 以上未滿16歲之人）；起訴書所指被告犯罪方法為「喝令甲 女配合並強行將甲女褲子脫下」，原判決則認定為「未違反 甲女之意願」。原判決認定之犯罪時間，不僅跨越年度大幅 更動起訴書所載，甚至適用法律之基礎亦隨之變動，且犯罪 方法有無違反甲女之意願，亦明顯有別，似難認兩者基本社 會事實相同。況稽之卷內資料，甲女於偵查中陳稱其與被告 首次發生性交行為之時間，是其未滿14歲以前，於國中一年 級要升國中二年級之暑假期間（即106年7、8 月間某日）， 地點在被告所駕駛之車輛裡面；嗣有與被告多次為性交行為 ，地點均在其與被告住處等情（見108 年度營他字第74號卷
第16、18、20、57、58頁），足見甲女於偵查中證述其與被 告首次發生性行為之時間、地點均屬特定，不致與被告嗣後 其他多次發生性行為之犯罪相混。是以，本件起訴書擇定起 訴被告對未滿14歲之甲女為性交行為之犯行，有其具體依據 ，其犯罪事實欄一之㈠所載之犯罪時間、地點即具有特定起 訴犯罪事實之效力，是否確係出於文字之顯然誤寫，或與所 憑卷內事證顯著不符之明顯錯誤存在，而得由法院逕行更正 ？饒非無再予研求之餘地。而原判決事實欄一之㈠認定被告 與甲女首次發生性行為之時間係甲女滿14歲之「107年6、 7 月間某日」等犯罪事實，乃依審理中調查證據所得，屬判斷 正確與否之事項，是否與起訴書此部分所指具有「基本社會 事實同一性」，而得由法院逕予審判並自行認定犯罪事實？ 亦非無疑，是否有未受請求之事項予以判決及已受請求之事 項未予判決之違背法令之嫌，自有進一步詳查並根究明白之 必要。乃原判決未詳查、釐清，逕以審理中呈現之證據資料 ，遽謂其認定被告與甲女在107年6、7 月間首次為性交行為 之犯罪事實與起訴書所指被告於106年7、8 月間某日對未滿 14歲之甲女，以違反其意願之方法為性交行為之犯罪事實為 同一事實，並無已受請求之事項未予判決或未受請求之事項 予以判決之情形等情，即行判決，難謂適法、且不足以昭折 服。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，且因上 述之違背法令，影響於事實之確定及被告之訴訟權益，本院 無可據以為裁判，應有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即原判決事實欄一之㈡）部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後 段分別定有明文。
二、檢察官不服原判決，於110年1日28日提起上訴，係於110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法第348 條施行前，已繫屬於本 院，依刑事訴訟法施行法第7 條之13前段規定，仍適用修正 前刑事訴訟法第348條第1項規定，未聲明為一部上訴，視為 全部上訴。其中關於原判決事實欄一之㈡（即被告對14歲以 上未滿16歲之甲女，未違反其意願而為性交共計19罪刑）部 分之上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前 仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條後段，
判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 13 日