最高法院刑事判決 110年度台上字第2922號
上 訴 人 廖英舒
選任辯護人 林秀夫律師
上 訴 人
即 參與 人 政豐農產企業有限公司
代 表 人 廖英舒
代 理 人 林秀夫律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服智慧財產法院（現已更
名為智慧財產及商業法院）中華民國109 年10月29日第二審判決
（109 年度刑智上訴字第14號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署
105 年度偵字第30403 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖英舒及參與人政豐農產企業有限公司部分均撤銷，發回智慧財產及商業法院。
理 由
一、本件原判決認上訴人廖英舒有如其事實欄所載三人以上共同 詐欺取財（下稱加重詐欺取財）之犯行，因而維持第一審論 處廖英舒犯加重詐欺取財共計3 罪刑及定應執行刑，暨諭知 上訴人政豐農產企業有限公司（下稱政豐公司）因他人違法 行為取得扣案（新臺幣〈下同〉69萬9,250 元）及未扣案（ 5,749 萬8,308 元）之犯罪所得沒收（追徵）之判決，駁回 廖英舒在第二審之上訴（政豐公司因刑事訴訟法第455 條第 27條第1 項規定，為廖英舒上訴效力所及，原判決併予駁回 ）。固非無見。
二、惟查：
（一）檢察官以共同被告身分而非以證人身分傳喚到庭為訊問時 ，其身分既非證人，自無依法應具結之問題。而前揭其他 共同被告在檢察官面前作成未經具結之陳述，對於審理中 之被告而言，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，本質上屬於傳聞證據，如與警詢等陳述同「具有較 可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時， 依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 之同一法理，仍非不得為證據，惟應於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具 結，即排除其證據能力。再刑事訴訟法規定之交互詰問， 乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為
判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係 指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存 否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應 分別以觀。依此，當無僅憑證人於審判中已具結陳述，並 接受被告之詰問，即得謂其於偵查中之陳述具有證據能力 。
原判決敘載：同案被告即證人林子琪於偵查中作證並無具 結，依廖英舒之辯護人聲請傳喚於本案審理時到庭，經檢 察官、廖英舒及辯護人進行交互詰問，其證據已具有證據 能力等旨（見原判決第7 頁第3 至6 行），並於理由內引 用林子琪於偵查中證述為證據資料（見原判決第10頁第11 至14行），其關於此部分證據能力有無之說明，已有未合 ，而有適用法則不當之違法。
（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑及適用法律之 基礎，凡於構成犯罪之重要事實，必須詳加認定、明確記 載，然後於理由內說明其認定所憑之證據，始足為適用法 律之依據，否則即有判決理由不備之違法。
原判決事實欄認定：廖英舒與陳幸蕙、林子琪、林淑貞、 陳雯琪、洪翊恩、吳保明、符家豪、王蓮珠、許秀玲、陳 氏翠紅、瓦歷斯‧比拉葛（以上陳幸蕙等11人業均判刑確 定，下稱陳幸蕙等11人）共同意圖為自己不法之所有，基 於行使業務登載不實文書、加重詐欺取財、販賣虛偽標記 商品之犯意聯絡，由廖英舒直接或間接指示陳幸蕙等11人 於出貨前，製作以出貨日起1 年後為有效期限之不實商品 標記標籤，再打印或黏貼於分裝後之各該包裝袋上，而就 前開商品品質為虛偽標記，致如附表（下稱附表）一、二 所示之廠商陷於錯誤，政豐公司分別出貨並收受如附表一 、二所示之貨款等情（見原判決第3 至4 頁），並未明確 記載出貨對象之廠商名稱；而作為其犯罪事實一部之附表 一、二，列載出貨對象為：⑴大潤發流通事業股份有限公 司（下稱大潤發公司）、⑵大潤發專櫃、⑶愛買量販店（ 下稱愛買專櫃）、⑷全聯實業股份有限公司（下稱全聯公 司），附表一以出貨之品名、數量為計算，附表二以退貨 後重新出貨之品名、數量為計算，未以出貨對象之廠商區 別；於其理由則記載：廖英舒對被害人⑴「大潤發公司」 、⑵「愛買量販店」、⑶「全聯公司」所為加重詐欺取財 犯行，係詐取不同被害人之財物、侵害法益並非同一，與 接續犯要件不符等旨（見原判決第31頁第21至26行）；而 於第一審通知之被害人為：大潤發公司、愛買量販店、全 聯公司（見第一審卷四第187 頁）；於原審通知上開被害
人，「愛買量販店」由遠百企業股份有限公司（下稱遠百 公司）委任律師到庭（見原審卷二第43、45、245 頁）。 惟稽諸卷內筆錄，證人黃玉環於調詢時證稱：於102 年間 轉受雇於政豐公司，擔任政豐公司愛買復興店的駐場人員 ，我與政豐公司沒有結帳問題，至於政豐公司如何與愛買 拆帳，我不清楚（見30403 號偵查卷三第15頁）；證人林 子琪於原審審理時證稱：「（你有講一個專櫃出貨，請說 明。）我們會向賣場設置自己的專櫃，販售我們的產品， 有6 、7 個員工在當場幫忙處理給客人的包裝，算是我們 自己銷售的東西，但是帳掛在賣場上。（這與一般出貨給 賣場及退貨的情形是否一樣？）進出貨退貨情形一樣」等 語（見原審卷二第54頁）。原判決既以被害人（廠商）之 數論廖英舒加重詐欺取財罪3 罪刑，附表一、二分別以出 貨之數量、金額、出貨後重新退貨之數量、金額為區分， 則如何區分成3 個犯罪事實？即有不明。且依上開證人之 證述，所稱專櫃部分係受僱於政豐公司之人員至賣場販售 ，究竟貨款如何交付、收受，受害之廠商為何？亦有不明 。此攸關廖英舒犯罪罪數之認定，原判決未予調查、釐清 ，遽為分論併罰而論以3罪，自有理由不備之違誤。（三）具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告 與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分 ，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對 他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時， 則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。而不論是 被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156 條第2 項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，以擔 保其真實性。即令共犯自白其本身不利之犯罪事實，已先 有補強證據，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪共犯自白 之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之他被告有罪之依 據。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證 明該自白他被告之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之。
原判決於理由引用林子琪所製作甲、乙、丙類商品表（下 稱商品表）作為認定廖英舒犯罪之證據（見原判決第10頁 第23行）。稽諸卷內事證，上開商品表之作成，係檢察官 為查明政豐公司出貨、退貨之相關情形，於民國105 年12 月7 日偵訊筆錄詢問林子琪、林淑貞、洪翊恩：「（今日 傳喚三位到庭是為了要解讀扣案電腦中的檔案，並提供相
關事證，是否同意配合？）均答：同意。（有無其他意見 補充）我們願意協助調查」等語（見30403 號偵查卷三第 53頁反面），林子琪乃經多次修正（見30403 號卷三第65 至69頁、第82至102 頁、第114 至130 頁、第135 頁至第 152 頁、第164 至174 頁、第179 至第217 頁），於105 年12月23日提出甲、乙、丙類商品表（見30403 號卷四第 5 至31頁），再於106 年1 月10日提出丙類商品表（見同 上偵查卷五第100 至114 頁），檢察官並以之作為起訴書 之附表一（甲類商品）、二（乙類商品）、三（丙類商品 ）（按第一審及原審對於起訴書附表一部分均認犯罪不能 證明，而不另為無罪之諭知，就起訴書附表二、三所示部 分認構成犯罪，而改列為附表一、二）；林子琪並於105 年12月23日陳稱係參考其本人及洪翊恩電腦中之帳記資料 、林淑貞之驗收單資料、許秀玲整理退貨及手寫耗損資料 、參考廠商留存之資料及電話詢問廠商保存期限等資料整 理而成等語（見同偵查卷四第2 頁）。可見林子琪所提之 上開書面商品表，就擷取部分電腦資料整理而成部分，縱 經林淑貞、洪翊恩共同同意製作，乃其等就犯罪事實對己 不利之供述，自應有補強證據以查明該製作之商品表是否 與事實相符。而原判決於理由欄貳、一項下，援引證人林 義舜等人相關供述證據、產品及現場照片、政豐公司銷售 資料等相關非供述證據作為佐證（見原判決第10頁第2 行 至第11頁第22行），但對於所援引之供述證據及非供述證 據之內容，如何作為附表一、二出貨、退貨後重新出貨相 關數量、金額之佐證？如何勾稽相關證據？何項帳冊資料 與附表一、二所載之內容相符？原審未查明釐清，遽行判 決，致上訴意旨執以指摘，自有理由欠備之違誤。（四）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取 捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估 算認定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項 及第5 項、第38條之2 分別定有明文。上開「估算」，法 院應合理調查及依憑相當證據，不得僅憑單方、片面說法 ，認定沒收的範圍與價額，並應於判決說明其有如何認定 顯有困難之情形及為如何估算之理由。
原判決敘載：如附表一、二所示之下游廠商所支付予政豐 公司如附表一、二所示之價金合計5,819 萬7,558 元，性 質屬於廖英舒等人為政豐公司實施犯行取得之犯罪所得， 就扣案之金額合計69萬9,250 元宣告沒收，及就其餘未扣 案之金額5,749 萬8,308 元宣告沒收，並於全部或一部不 能或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第37頁第1 至8 行）。又說明：就（上開林子琪所製作商品表）之查 驗，於檢察官訊問時，許秀玲與林子琪、洪翊恩、陳雯琪 一同在場，就過程及資料之整理結果之陳述，均與林子琪 相同等情，是林子琪所為證述係真實可信，自無再傳喚同 案許秀玲再行作證之必要；證人邱毓幃、吳佳政於偵查中 證稱：該公司於97至99年間資料已逾保存期限無從查悉等 語，不得以此作為附表一、二出貨時間及金額不明確之證 據；林子琪所理算之商品表明確可信，廖英舒及其辯護人 聲請臺灣會計師公會為鑑定亦無必要，應予駁回等旨（見 原判決第38頁第21行至第39頁第12行）。 惟稽諸卷內資料，林子琪於偵查中證稱：「（你用鉛筆寫 『許秀玲整理退貨耗損率』這疊資料如何來的？）是許秀 玲寫的，因為退貨是她整理的，我把這個表給她填寫，因 為要根據他的經驗及認定，不然我沒有帳可以依據。…… 」（見30403 號偵查卷三第112 頁反面）；於原審審理時 證稱：許秀玲的資料都是許秀玲提供，伊沒有辦法覆核， 當時是許秀玲最常接觸退貨的東西，所以就是請他來告訴 伊退貨的耗損率大概是如何，因為許秀玲他也沒有記錄退 貨回來重新整理再出去的數字，所以只能用退貨的耗損率 去估計；我們會向賣場設置自己的專櫃，販售我們的產品 ，有6 、7 個員工在當場幫忙處理給客人的包裝，算是我 們自己銷售的東西，但是帳掛在賣場上等語（見原審卷二 第54、57、58頁）；證人林雪麗（大潤發公司平鎮分公司 銷售廠務）於警詢時證稱：我只是負責在大潤發平鎮分公 司擔任專櫃銷售，結帳部分是由政豐公司與大潤發公司自 行結清帳款，專櫃如果有客戶退貨，我會直接交給大潤發 的倉管人員，他們會聯絡政豐公司將退貨物品送回去等語 （見30403 號卷三第3 頁反面至第4 頁）。如果無訛，究 竟林子琪引用許秀玲資料部分，是否係屬估算？有無合理 之依據？又附表一、二牽涉「專櫃部分」貨款如何為結帳 ？結帳之廠商為何人？均有疑義。乃原判決未為調查、釐 清，逕以附表一、二加總之金額為政豐公司因他人違法行 為所取得之犯罪所得，尚嫌速斷，上訴意旨併予指摘，自 有調查職責未盡、理由不備之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，且原判決上述違背法令情形，已影響於事實的確定，本院 尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決關於廖英舒 、參與人政豐公司部分有撤銷發回更審的原因。另於數罪併 罰之案件，因所涉及之訴訟客體有數個，於量刑審酌時，應 就各數罪具體情狀，分別妥適定其各罪之刑度，並敘明其理 由。第一審判決主文諭知：廖英舒三人以上詐欺取財，共3 罪刑，各處有期徒刑3 年、2 年、4 年6 月。原判決維持第 一審之量刑，但並未說明分別係就哪部分犯罪事實為量刑， 容非允洽，案經發回，併請注意及之。
四、另關於檢察官以裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件，其一 部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就有罪部分提 起第三審上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審 審判範圍，此為本院最近所持之見解。原判決理由參之一至 四關於不另為無罪諭知部分（見原判決第39頁第16行至第42 頁第14行），因起訴意旨認與原判決關於有罪部分，有實質 上一罪之接續犯關係，且第一、二審均就此部分不另為無罪 之諭知（見第一審判決第25頁第13行至第27頁第29行），廖 英舒僅就有罪部分提起第三審上訴，依上述說明，該不另為 無罪諭知部分，已非本院之審判範圍，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
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